尊敬的审判员：

北京市某律师事务所依法接受被告何某的委托，指派我担任何某的诉讼代理人。在全面收集与分析本案有关证据材料、认真查阅与研习有关法律文件之后，经过今天的法庭调查、质证与法庭辩论，发表如下代理意见，仅供法庭评议参考：

一、根据法庭调查核实的事实，何某不是本案适格的被告，本案不存在劳务责任，何某不是原告的雇主，无需对原告的损害承担责任。

本案原告并不是受何某雇请，原告在诉状中的陈述与事实不符。本案的事实是：北京东郊四惠嘉裕建材经营部(以下简称嘉裕建材)把丰尚地板销售给北京骏灵文化传某有限公司(以下简称骏灵公司)，骏灵公司要求嘉裕建材安装“北京市朝阳区石佛营东里保利东郡9号楼D座602”室内装修的木地板，嘉裕建材让何藻和温俊海(温俊海系何藻介绍)去现场安装木地板，每平米按5元结算，结算款由嘉裕建材直接分别向原告何某和被告温某支付(该笔款项至今未经算)。原告何某和被告温某之间系个人合伙关系，何某根本没有雇请原告从事劳务，双方之间不存在劳务关系。

我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”

本案中何某和温某之间不存在劳务关系，所以何某不是本案适格被告，无需承担赔偿责任。

二、本案原告温某和被告何某之间属于个人合伙关系，而不是劳务关系，原告的损害应当由原告自己承担。(本案争议的焦点是原告温某与被告何某是合伙法律关系还是劳务法律关系)

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

劳务法律关系有以下主要特征：1、 双方当事人的地位平等，在人身上不具有隶属关系。2、 工作风险一般由提供劳务者自行承担。但由雇工方提供工作环境和工作条件的和法律另有规定的除外。3、 基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。4、 主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或是其他组织。5、劳务关系中双方形成劳动力的支配与被支配关系。6、劳务关系中，由于双方当事人在损害的发生上均无过错，故适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。

本案中虽然此次活是被告何藻联系的，似乎他就是雇工方，温俊海是受其雇佣，对劳务过程中提供劳务者所受人身伤害承担用工方责任。但是我们从劳务关系的特征来看此观点是站不住脚的。此次安装木地板的活是何藻联系的，但何某和温某之间是平等的协作关系，从收入分配情况来看，何某和温某平分干活所得，被告何某并未因此而获得比温某更多的报酬，另外原告温某是自己提供工具，自己安排干活位置、干活方式，也不存在劳动力的支配与被支配关系。故原告温某与被告何某之间的关系并非劳务关系，而是属于个人合伙关系，因此让何某来承担安装地板行为所引起的风险是不公平的。

个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏的民事主体。个人合伙的法律特征是：(1)个人合伙是两个以上公民共同组成的集合体，对外是独立的民事主体。(2)个人合伙的设立基础是合伙人之间的合伙协议(此处的合伙协议一般应是书面合伙协议，但根据有关司法解释当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系)。(3)个人合伙的物质基础是合伙人的共同出资，并形成合伙财产。(4)个人合伙的经营活动由合伙人共同决定。(5)个人合伙的盈余分配由合伙协议确定或按照合伙人的另行约定处理。(6)个人合伙的对外债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任，各合伙人对合伙的债务承担连带责任。对于合伙的意义，重点在于共享收益、共担风险。

本案中原告温某、被告何某根据自愿和自由的原则，自行组织木地板安装队，两人通过相互配合共同完成安装任务，平分安装款，两人之间是平等协作的关系。因此本案木地板安装施工中，两人形成的是松散性质的合伙关系。根据民事当事人意思自治和不告不理原则，原告选择劳务关系起诉，是其对自己权利的处分，当然也要承担诉因选择不当的法律后果。

三、退一万步来讲，即使本案存在劳务关系，原告在从事劳务活动过程中，存在重大过错，原告自己应承担全部责任。

原告和被告何某均是带自备的工具进行干活。原告在干活时由于没有认真履行责任，没有对自带的劳动工具进行认真检查等，就草率施工，存在重大过错，致使自己受伤。作为一个专业从事木地板铺设的工作者，应当预见到其危险性并做好预防，而且出事之活是原告温某自己安排的：当时原告让被告何某去其他屋，自己来干这角落活。在何某离开不到5分钟的时间，就听见原告大喊手受伤了，但至于怎么受伤的原因只有原告自己知道。

依照我国《侵权责任法》第35条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”之规定，可见提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害时适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。而本案被告何藻在原告该损害事件中没有任何过错，所以原告依法应当承担全部责任。

综上所述，根据被告何某提供的证据以及本案庭审查明的事实，足以证明本案被告何某没有雇请原告从事劳务，也没有承包被告北京骏灵文化传媒有限公司的室内装饰业务。本案中何某与温某属于个人合伙法律关系，何某和北京骏灵文化传某有限公司之间没有任何法律关系。根据我国《侵权责任法》及最高法院的相关司法解释的规定，本案被告何某不应当承担赔偿责任，请求法院驳回原告温某要求被告何某赔偿的诉讼请求。

以上代理意见，望法院采纳。

被告何某代理律师：王律师

2015年6月30日

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