广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2005） 佛中法民一终字第348号

上诉人（原审原告）周和平，男，1973年5月16日出生，住所佛山市顺德区北滘镇黄涌工业区南路25号。

委托代理人李旺东、康乐，广东至高律师事务所律师、职员。

被上诉人（原审被告）杨永坚，男，1961年8月9日出生，住所佛山市顺德区乐从镇红棉西32巷6号。

委托代理人梁平，男，1970年6月4日出生，住所江门市蓬江区五福一街6座。

上诉人周和平因与被上诉人杨永坚合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民二初字第3573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定：2003年2月15日，原、被告与王建和三人签订一份《合资办厂协议章程》，约定各投资100000元组建科宝冲压车间，三人各占有该车间的三分之一的股份，并约定在经营中原告负责生产、技术、质量等全面具体经营运作，被告与王建和负责监控重大经营策略并参与经营，被告还兼管财务。2004 年1月3日，王建和提出退伙。经三方同意，王建和将其全部股份转让给原告。后因原、被告对科宝冲压车间的经营意见存在分歧，经协商后该车间于2004年6 月停止经营。同年6月25日，双方确认科宝冲压车间的经营净利润为1148726.44元，但不包括设备、库存、本金及借款。后原、被告协商于2004年 7月3日将科宝冲压车间全部转让他人。同年8月10日，原、被告委托佛山市顺德区祥和税务师事务所对科宝冲压车间的经营情况进行审核。同年8月18日，该事务所审核后认为，科宝冲压车间的会计核算未遵循会计核算的基本原则，内控制度严重不健全，存在大量的账实不符及资金支出不符合《合资办厂协议章程》规定的现象，同时内部购入原料、委托加工、内部领料及成本结转等方面手续不规范，所以不能对会计核算的准确性进行确认，因此，在对签名不符合规定的支出 1230405.6元予以剔除后，认定该车间2003年3月至2004年6月期间的经营利润为843264.28元。原告要求被告按原来双方确认或祥和税务师事务所认定的利润数额进行利润分配，但被告不同意。原告遂提起诉讼。另查，在祥和税务师事务所对科宝冲压车间的经营情况进行核算时所剔除的签名不符合规定的支出1230405.6元中，经本院审查核对，有有效支出凭证证明已经以科宝冲压车间的名义在经营中实际支出的款项为823188.91元。由于原、被告对祥和税务师事务所的核算结果只就被剔除的支出1230405.6元的处理存在争议，对该事务所对其他经营状况的审核认定并无异议，则科宝冲压车间的经营利润应为祥和税务师事务所认定的经营利润843264.28元减去本院认定的实际支出的款项823188.91元，即20075.37元。

原审法院认为：原、被告依法合伙经营科宝冲压车间，则应按双方约定分配该车间的经营利润。原告要求被告进行利润分配的诉讼请求有理，依法予以支持，但利润的数额应依法认定。本院认定科宝冲压车间的经营利润为20075.37元，原告占有该车间的三分之二的股份，则应分配利润13383.58元。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、第三十四条的规定，判决：被告杨永坚应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告周和平支付合伙利润 13383.58元。本案诉讼费12670元，由原告承担12449元，被告承担221元。

上诉人周和平不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决违反当事人意思自治及缔约自由原则，违反当事人相关约定，认定事实不清，证据不足，程序违法，损害上诉人的合法权利。合同法规定，当事人依法有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。原审判决与这些规定不符。根据上诉人与被上诉人及王建和在2003年2月15 日，经平等自愿协商一致达成的《合资办厂协议章程》二、经营范围及职务分工2.2职务分工以及四、董事职责及权限加界4.2、资金使用规定A、B、C目相关约定，由上诉人主管全面具体经营运作，被上诉人与王建和主管业务，监控重大经营策略，兼职参与经营，由王建和管财务。合伙企业所有开支最终均由三方签字确认，在1万元人民币每次以下的资金限额内，可由主管方先开支办事，对方后补签名确认，超出此限额须先两方确认方可开支。在王建和于2004年1月3日退股前，各方应遵守此章程约定，违反约定的支出无效，不能列为合伙企业的支出。王建和退股至2004年7月出售合伙企业前，则应当经上诉人确认方可列支。而被上诉人提供的证据5至22之开支项目，全部没有经过王建和及上诉人的签名确认，不能解释为何同时间段其他单据却可以得到王建和、上诉人的签名确认列支。因此，只能依照章程约定，将这些所谓的开支剔除在合伙企业支出之外。原审判决认定证据5、7、9、11、12、14、17、21、22为合伙企业支出，违反双方缔结的章程约定以及客观事实，严重偏袒被上诉人。2004年6月25日，上诉人与被上诉人经对数，由王建和证明，作出《科宝合资冲压厂对数表》收支相抵后，共同确认合伙企业净利润为114872.44元（还不含设备、库存、股本等正资产，借款则未计算在内）。再结合合伙企业作为加工企业，并不存在过高的经营成本的风险，以33万元实收资本起步，经营期间销售收入达8274487.94元、积累固定资产789432元等事实，可以得出结论，大量利润的存在是事实。合伙组织是挂靠在被上诉人任法定代表人的科宝金属制品有限公司之下的，开具发票、收取销售收入、聘请财会人员等事项都是由被上诉人控制，被上诉人在诉讼前没有任何压力之下已将所有制造费用和原材料支出计算在对数表内，在原审中，被上诉人再抛出大量制造费用和在材料支出单据（都不属于应当扣除利润数额的借款），已明显违背这一客观事实，有违常理。原审判决采纳被上诉人的证据和主张，明显违背对数表，属于错误。即使认为对数表存在不确定因素，需重新审核，上诉人与被上诉人于2004年8月10日达成协议，一致约定，委托祥和税务师事务所有限公司清盘核算，以祥和税务师事务所的清算结果为准，双方不得反悔，谁违反上述结果，一切责任由违反者负责。双方据此共同委托该事务所审计作出的《代理审查报告》仍认定，将不符合《合资办厂协议章程》规定的支出 1230405.60元剔除后的经营利润为843264.28元。被上诉人应当如约服从该报告，原审判决不考虑《合资办厂协议章程》、《对数表》、《代理审查报告》对被上诉人的约束力，采纳被上诉人的证据及主张，显属违法。被上诉人自己缔结的合约及文件，自己经手计算的收支情况、共同委托专业人员进行的审计，一致认为大量经营利润的存在。被上诉人认为对数表和代理审查报告没有将已支项目列入，则应承担举证责任，否则应当认定所有的开支项目均已在庭前由当事人认定完毕。由于合伙组织挂靠在被上诉人开办的科宝公司，被上诉人将公司开支虚列合伙组织的开支。原审判决既未尊重当事人的财务约定，亦不考虑被上诉人有将公司开支列为合伙组织开支的行为，更没有调取证据核查相关开支的真实性，直接将这些开支项目及数额列为合伙开支，是错误的。退一万步讲，被上诉人所举证的开支项目假设有部分成立，依照《合资办厂协议章程》，参照合伙企业法第六十九条、第七十条的规定，被上诉人擅自进行事先必须经其他合伙人同意始得执行的事务——擅自向外付款，给合伙组织或者其他合伙人造成损失，上诉人仍有权向被上诉人索赔。原审判决直接认定相关开支项目成立并冲抵利润，实际抹掉了被上诉人的违约行为，消灭了上诉人另案起诉索赔的权利，是错误的。上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付合伙利润562176.19元，由被上诉人承担一、二审全部诉讼费。

上诉人在二审期间提交以下证据：1、广东至高律师事务所律师李旺东对王建和的调查笔录一份。2、张春兰的书面证词一份。上述两份证词证明合伙体存续期间的财务运作状况。3、佛山市顺德区乐从镇澳信五金构件厂证词两份，证明被上诉人在一审期间提交的证据7中51页、54页的收款证明不是该厂出具。被上诉人认为上述证据不是新证据，不予质证。本院认为，上述证据不属于二审期间的新证据，本院不予采信。

经审查，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为：本案争议的焦点是应以何为依据计算合伙体的实际支出与利润。上诉人与被上诉人于2004年8月10日签订协议，均同意以佛山市顺德区祥和税务师事务所的清算结果为准，根据该税务师事务所出具的代理审查报告可以认定，因上诉人与被上诉人提供的各种会计凭证不符合有关会计制度的规定，且内部制度不健全，致使合伙经营期间存在大量账不符实的情况，故该审查报告对不符合双方在《合资办厂协议章程》中约定的签名形式的现金支出共计1230405.60元予以剔除，但并未否定现金支出的真实性，剔除该笔现金支出后的合伙经营期间的利润为843264.28元。被上诉人一审提供的证据5-22均取自于原审法院查封的科宝车间的账册，且上诉人没有证据证明该账册是在被上诉人任法定代表人的科宝金属制品有限公司的账册，故本院对被上诉人提供的证据的真实性予以确认，因为合伙内控制度的不健全，导致支出凭证不能按照《合资办厂协议章程》中约定的签名形式由三个股东签名，但被上诉人一审提供的证据5、7、9、11、 12、14、17、21、22中，均有科宝车间的记账凭证、支出证明单、收款人提供的收款证明相互印证，符合合伙经营运作状况，应视为合伙体的实际支出，共计823188.91元。上诉人现请求按出资比例对审查报告所确定的利润进行分配没有事实依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12670元，由上诉人周和平承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杨恩敏

代理审判员 林炜烽

代理审判员 徐立伟

二○○五年六月二十八日

书 记 员 李季河

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