广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2004） 佛中法民一终字第227号

上诉人（原审原告、反诉被告）倪江福，男， 1960年8月29日出生， 汉族，住广州市景泰街大金钟路东方公司。

委托代理人刘杰，广东信利盛达律师事务所律师。

委托代理人陈丕升，广东亚泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）韦润勤，男，1966年3月2日出生，汉族，住佛山市顺德区乐从镇道教村东街村民小组。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）张启明，男，1955年4月18日出生，汉族，住佛山市顺德区乐从镇道教村东街村民小组。

两被上诉人的委托代理人涂建军，广东豪盛律师事务所律师。

上诉人倪江福因与被上诉人韦润勤、张启明合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2003）顺法民一初字第3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定：1999年11月24日，韦润勤注册成立成龙厂，企业性质为私营企业。2001年5月9日，倪江福与韦润勤签订合伙协议书，协议约定：1、韦润勤以成龙厂全部资产（土地使用权、厂房、机械设备、办公用品和成品、半成品等）和现金30万元出资，占股份60%；倪江福以自有全套陶瓷窑具生产技术和现金10万元出资，占股份40%；2、协议生效之日起10日内，双方必须向成龙厂缴清各自的出资。以实物出资的，在前述时间内办妥有关手续，以技术出资的，在前述时间内办妥有关技术资料移交手续。3、合伙期为5年，即从2001年5月9日至2006年5月9日，在合伙期内双方均不能提出退伙。4、任何一方提前退伙的，对其出资不予退还，归成龙厂所有。5、约定其他相关事项。6、本协议自双方签订之日起生效。此前，韦润勤已将成龙厂的审计报告和资产价值估算意见书递交给倪江福，5月12日，韦润勤将30万元交给成龙厂。9月23日，倪江福将10万元交给成龙厂。同年11月4日，倪江福、韦润勤和张启明签订了协议书和协议书附件，三方约定，同意张启明以现金20万元和其对成龙厂的债权14500元作为出资，成龙厂从11月1日起由三方共同经营，倪江福占股份 32%、韦润勤占股份48%、张启明占股份20%.张启明依约已将20万元交给成龙厂。在合伙经营过程中，倪江福增资32000元，韦润勤增资48000 元，张启明增资20000元。根据规范化的需要，2003年4月17日，顺德市乐从镇成龙陶瓷原料制品厂变更为佛山市顺德区乐从镇成龙陶瓷原料制品厂，执行人为韦润勤。4月20日，该厂执行人由韦润勤变为韦润森，继续由倪江福、韦润勤、张启明合伙经营，韦润森并没有参与经营。7月10日，韦润森将成龙厂的执行人由其变更为韦润勤。同日，倪江福提出退伙，并要求收回投资款13.2万元，对此，被告不同意。倪江福于向本院起诉前（7月16日起诉）1、2日离开成龙厂。

原审判决认为：根据张启明在庭中的陈述，其对倪江福与韦润勤于2001年5月9日签订的合伙协议书没有异议，该协议书应对成龙厂三合伙人产生法律效力，受其约束。韦润勤虽然在经营过程中将成龙厂的执行人由韦润勤变为韦润森，再变为韦润勤，但原被告三人一直在经营该厂，韦润森并没有参与经营，也没有对成龙厂主张过权利，对于韦润勤为何要将成龙厂的执行人进行变更的原因原告和被告张启明应清楚明了，且原告提供的证据未能充分证明被告韦润勤已擅自转移了成龙厂财产。为此，被告韦润勤在合伙经营过程中并不存在违约行为。根据原被告的约定，原告在合伙经营期限未届满之前要求终止合伙经营协议，并收回投资款，证据不足，理由不充分，不予支持。原告在经营过程中没有依约定的期限交纳出资金额，且其未能提供证据证明其确实已将全套陶瓷窑具生产技术移交给成龙厂，并擅自退伙，依约应支付被告韦润勤违约金，被告韦润勤提出的反诉诉讼请求，其合理部分，依法应予支持，不合理部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第四十六条、第四十八条的规定，判决：一、驳回原告倪江福的诉讼请求。二、原告倪江福应在本判决发生法律效力之日起三十日内支付被告韦润勤违约金117250元。三、驳回被告韦润勤其他的反诉诉讼请求。

上诉人倪江福不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对本案基本事实及重要证据未予公正认定。集中表现在：1、第一被上诉人韦润勤违反双方“合伙协议书”及“协议书附件”中的明确约定，于2003年4月20日擅自将合伙企业以万元低价全部非法转让给其兄弟韦润森，且根本未经上诉人同意，这一事实，有现在于顺德区工商局的企业登记档案资料中的“股权转让合同”等文件可以证实，上诉人已依法调取，提交并经一审开庭时质证。第一被上诉人的这一行为，严重侵害了上诉人的合法权利，是根本违反双方“合伙协议”的行为，且铁证如山，但原审判决不知为何故意忽略，未予公证认定，显属不公正。2、在合伙人出资及其他有关权利义务方面，本案争诉各方签订的“合伙经营顺德乐从镇成龙陶瓷原料制品厂协议书”第六条中确有关于“自协议生效之日起10天内，甲、乙双方必须向成龙厂缴清各自的出资。以实物出资的，在前述时间内办妥有关手续。以技术出资的，在前述时间内办妥有关技术资料移交手续”。但是，在实际履行之中，上诉人与第一被上诉人的约定现金出资额均是在2001年9月23日同时缴清的，这一事实，有经庭审质证的出资凭证（均有上诉人与其双方签名认可）可以证实，其次， 在2001年11月4日的关于增加第二被上诉人张启明为新的合伙人的“协议书（附件）”签订后，各方口头协商同意各自增加出资额，上诉人已依约按时出资 3.2万元，有各项出资凭据为证。对于上诉人上述两次出资的数额及时间，第一、第二被上诉人自2001年5月20日起从未提出过任何形式的异议或主张，相反是予以接受。这一基本事实，充分证实各合伙人是同意第一次现金出资时间的推迟变更的。但原审判决对这一基本事实故意作出不公正的认定，仅仅确认上诉人 “未依约定期限交纳出资金额”，对于第一被上诉人的延期出资及其从未对上诉人提出异议及权利主张的重要事实，却忽略不认，显属不公。3、本案上述“合伙协议书”第二条已约定甲方（第一被上诉人）应以“成龙厂现有全部资产（土地使用权、厂房、机械设备、办公用品、所有材料和半成品、成品）及现金30万元作出资”，第六条第1项约定：“自本协议生效之日起10日内，甲、乙双方必须向成龙厂缴清各自的出资，以实物出资的，在前述时间内办妥有关手续。以技术出资的，在前述时间内办妥有关技术资料移交手续”。在上述约定的实际履行中，除双方均将现金出资推迟并且互相无异议及权利主张外，第一被上诉人也根本没有按约定以适当方式办理实物入资手续（包括：成龙厂的资产及设备的审计及清单及资产移交，双方验收手续等）。上诉人在入伙时，虽未办理书面的技术资料手续，但当时已确实将约定的生产技术注入成龙厂的生产及经营管理中，这一点，可由当时合伙企业确有正常生产及销售、两被上诉人均无异议的基本事实可以证实，而且，为了成龙厂的正常生产经营，上诉人再于2003年2月9日以书面方式提交技术操作规范，并交由第二被上诉人于2003年2月10日正式签收（证据已提交并颀证）。对于上诉人已实际提交生产技术的事实及提交技术的方式，自2001年5月19日起，第一、二被上诉人从未有任何形式的异议及权利主张，已充分证实他们是承认上诉人确有履行提交技术的义务的。然而，原审判决却故意对第一被上诉人的延迟入资、未依约办理实物出资手续的不适当履行合伙协议的行为事实及证据视而不见，反而仅认定上诉人“未按期入资”及无书面移交技术。这显然是偏袒不公的。二、原审判决未公正适用法律。

被上诉人韦润勤、张启明答辩称：一、被答辩人上诉称：答辩人韦润勤于2003年4月20日擅自将合伙企业以13万元全部非法转让给其兄韦润森，且根本上未经被答辩人同意，这一事实，有现存于顺德区工商局的企业登记档案资料中的“股权转让合同”等文件可以证实，被答辩人已依法调取、提交并经一审开庭质证，答辩人的这一行为根本违约，铁证如山，一审判决故意忽略，未予认定。二、被答辩人上诉称：在实际履行之中，被答辩人和答辩人韦润勤的约定现金出资额均是在2001年9月23日同时缴清。三、被答辩人上诉称：答辩人韦润勤和张启明对被答辩人延迟出资这一事实，自2001年5月20日起未提出任何形式的异议和主张，足以证实各合伙人同意对第一次出资的时间进行了推迟的变更，但一审判决仅认定被答辩人未依约交纳出资额，而没有认定答辩人也未依约交纳出资额。四、被答辩人上诉称：在“合伙协议书”的实际履行中，答辩人韦润勤根本没有按约定以适当方式办理实际入资手续；而被答辩人在入伙时，虽未办理书面的技术资料移交手续，但确已将技术用于合伙企业的生产及经营管理之中，且于2003年2月9日以书面方式移交了作为出资的技术。五、答辩人韦润将合伙企业的执行人变更为韦润森后又变回为韦润勤之行为不构成根本违约，被答辩人提前退伙构成违约。

被上诉人在二审期间提交了一份证据：个人营业执照（副本）及工商登记资料各一份，证明在2003年5月15日营业执照上的投资人的姓名变更为韦润森。上诉人证认为：这个工商营业执照刚好证明2003年4月20日韦润勤与他弟弟签订了转让协议，130000元卖给了他弟弟，后来上诉人发现后就起诉，被上诉人又将执行人变回了韦润勤，这个执照是新的，是2004年3月15日新办的。

本院认为，上诉人倪江福与被上诉人韦润勤、张启明签订的《合伙经营“顺德乐从镇成龙陶瓷原料制品厂”协议书》、《顺德乐从成龙陶瓷原料制品厂股份分配协议书》和《顺德乐从镇成龙陶瓷原料制品厂股份协议书（附件）》（简称《合伙协议书》、《协议书》、《协议书附件》），是三人真实意思表示，协议内容没有违反法律规定，应予确认以上协议合法、有效。协议中约定由三人合伙经营乐从镇成龙陶瓷原料制品厂，各自的出资方式、数额、比例以及分配比例。同时约定合伙期为五年，合伙人不能提前退伙及提前退伙产生的法律后果，如合伙人存在违约行为按出资额的10%比例承担违约金等内容。上诉人倪江福与被上诉人韦润勤、张启明存在明确的合伙关系，应按协议内容履行相应义务。在经营成龙厂过程该厂执行人由被上诉人韦润勤变更为韦润森，两个多月后又由韦润森变更为被上诉人韦润勤。被上诉人韦润勤、张启明和韦润森均陈述证明成龙厂一直由三合伙人经营，韦润森从来没有参与该厂的经营活动。韦润森确认成龙厂的所有权一直属于三合伙人的意思表示明确，从未对该厂执行人变更的事实及权属提出异议。在成龙厂的实际经营人从未变更的情况下，被上诉人韦润勤在经营中将成龙厂的执行人进行名义变更的过程中未损害三合伙人的利益。被上诉人韦润勤在短期内将成龙厂执行人进行变更并未改变三人合伙经营成龙厂的实质，三合伙人均清楚变更执行人的原因和目的，至于以上是否存在逃避个人债务的行为不属于本案审查范围。本院根据以上证据和事实认为被上诉人韦润勤不存在擅自转让合伙企业的行为，上诉人亦未提出被上诉人韦润勤擅自转移成龙厂财产的证据时，上诉人认为被上诉人在合伙经营过程中存在违约行为的理由不能成立。上诉人在合伙经营期限届满之前提出终止合伙经营及收回投资款的请求没有事实和法律依据，一审法院驳回上诉人该项诉讼请求正确，本院予以维持。由于上诉人与被上诉人约定合伙期限为五年，上诉人在未能提出被上诉人存在违约行为提出退伙的主张违反了合同的约定，理应按约定出资金额的10%来承担约违金，上诉人认为其不存在违约行为的主张不能成立。一审判决上诉人支付被上诉人1172502元违约定正确，本院亦予以维持。一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理得当，本院予以维持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13070元，由上诉人倪江福承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 杨 恩 敏

代理审判员 张 雪 洁

代理审判员 刘 颀

二00四年五月八日

书 记 员 徐 立 伟

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