上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2003）沪一中民五（知）初第字102号

原告思佳软件（上海）有限公司，住所地上海市江苏路369号兆丰大厦19楼C座。

法定代表人安德斯（Anders Mansson），总经理。

委托代理人刘海涛、俞卫锋，上海市通力律师事务所律师。

被告上海祥铭实业发展有限公司，住所地上海市建国西路285号科技投资大厦14楼。

法定代表人金蕾，总经理。

委托代理人蔡萝华，该公司职员。

委托代理人贡龙云，上海市泾锐律师事务所律师。

原告思佳软件（上海）有限公司（以下简称“思佳上海公司”）诉被告上海祥铭实业发展有限公司（以下简称“祥铭公司”）软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2003年5月26日立案受理后，依法组成合议庭。被告祥铭公司于答辩期内向本院提出管辖权异议，本院于2003年7月2日作出驳回管辖权异议的民事裁定后，被告祥铭公司不服该裁定向上海市高级人民法院提出上诉，上海市高级人民法院于2004年6月11日作出民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院于 2004年7月26日、12月20日两次公开开庭进行了审理，原告思佳上海公司委托代理人刘海涛，被告祥铭公司委托代理人蔡萝华、贡龙云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告思佳上海公司诉称：2002年6月27日，其与祥铭公司之间签订了《思佳总协议》及其附件，协议约定由祥铭公司向思佳上海公司购买思佳上海公司研发或经营的软件，祥铭公司在收到思佳上海公司软件许可使用费与维护费的帐单后60日内向思佳上海公司支付费用。协议签订后，思佳上海公司向祥铭公司提供了软件，祥铭公司亦签收了思佳上海公司提供的软件与服务。2002年6月28日，思佳上海公司依约向祥铭公司出具了2份帐单，要求祥铭公司付款。但祥铭公司未履行协议约定的付款义务，故思佳上海公司诉请判令：一、祥铭公司向思佳上海公司支付软件许可使用费美金18，369元、维护费美金3，780元，或者等值人民币；二、祥铭公司向思佳上海公司支付延期付款违约金（以每日万分之二点一计算，自2002年8月28日起至本判决生效之日止）；三、案件诉讼费由祥铭公司负担。

被告祥铭公司辩称：一、思佳上海公司不具有本案原告的诉讼主体资格。祥铭公司签订思佳主协议的相对方是思佳软件股份有限公司（以下简称“思佳股份公司”），不是思佳上海公司。同时，由于思佳股份公司未在主协议上签字，签字盖章的是思佳上海公司，因此思佳上海公司必须取得思佳股份公司的授权之后，协议才能成立，但原告未向法庭提供有效的授权证明，因此思佳主协议尚未成立。况且，即使思佳上海公司得到思佳股份公司的授权，协议的双方仍然是思佳股份公司与祥铭公司，而非思佳上海公司。同时，思佳上海公司也没有证据证明其对系争软件拥有著作权，并可以许可给第三人使用。因此，思佳上海公司无权向祥铭公司主张权利，应当驳回思佳上海公司的诉讼请求。二、思佳上海公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。双方签订的是软件许可使用合同，并非购买软件，因此只有在祥铭公司使用了上述软件之后才应支付报酬。思佳上海公司只是向祥铭公司交付了一套思佳软件光盘，对祥铭公司而言单一套光盘是毫无使用价值的，思佳上海公司没有证据证明祥铭公司已经使用了系争软件而不支付报酬。

本院经审理查明：2002年6月27日，思佳上海公司与祥铭公司签订了一份《订单确认》，该订单载明：思佳5.1软件的许可费为美金18，000元，扣除思佳上海公司给予祥铭公司的折扣额，另加上第三方许可费与增值税，共计美金18，369元；年度维护费美金3，600元加上营业税共计美金3，780元。同日，双方当事人签订了一份《思佳总协议》。协议载明：本协议由思佳股份公司作为甲方与祥铭公司订立于2002年6月27日，思佳股份公司及其关联公司已开发出了原创计算机程序并就思佳股份公司拥有法定权利的该计算机程序（以下简称“授权软件”）获得了对第三方的软件许可权，思佳股份公司愿意将该授权软件许可给祥铭公司使用。本协议双方受本协议及其附件、附录所规定的条款约束，本协议和其附件、附录构成一个完整的文件。授权软件应按附件A中“思佳终端用户软件许可”的规定交付，维护服务应按照附件B中“思佳维护服务”中的规定提供，其他服务例如安装、培训或咨询并不被包括在授权软件的价款中。合同尾部由思佳上海公司与祥铭公司签字并盖章，其中思佳上海公司在合同文本“思佳股份公司签名”处签字盖章。《附件A—思佳终端用户软件许可》约定：全部授权软件费美金15，700元、初始年度维护服务费美金3，600元应在开具帐单之日起60日内支付。所有款项均以美金支付，付款期为出具帐单之日起60天内，祥铭公司应按帐单中开具的内容向思佳股份公司支付款项，思佳股份公司保留在祥铭公司迟延支付时向祥铭公司征收2倍于美国银行间利率的罚息。祥铭公司据本附件被授以排他性的权利仅在祥铭公司公司内部为商业目的使用本授权软件，思佳股份公司向祥铭公司声明：思佳股份公司拥有销售授权软件的权利。《附件B—思佳维护服务》约定：由于祥铭公司支付了软件维护服务费，思佳股份公司承诺向祥铭公司提供远程和/或上门维护服务，包括本协议约定的对授权软件及其扩展的更新，软件的支持以及维修服务。祥铭公司应按商业条款的规定支付初始维护服务费以获得自本附件生效后12个月内的维护服务，服务自2002年8月1日起。《附件C- 思佳标准咨询条款》规定了思佳上海公司提供服务收取咨询费与其他费用的计算方式等。此外，《附录1-终端用户软件授权定单》约定了祥铭公司被许可使用授权软件的用户数量。

同日，祥铭公司收到思佳上海公司开具的《交付通知》一份，通知上载明：交付一套思佳产品光盘（Scala 5.1 SR13），思佳上海公司与祥铭公司在该通知上签名并盖章。次日，思佳上海公司向祥铭公司开具2份付款通知，要求祥铭公司支付软件许可费美金18，369 元、维护费美金3，780元。同年8月29日至11月28日期间，思佳上海公司与祥铭公司就合同履行问题相互致函。祥铭公司称，思佳软件不能满足祥铭公司各分支机构所需操作的要求，要求解除合同并退货。思佳上海公司则要求祥铭公司支付欠款，并称祥铭公司安装思佳软件的业务需求扩展到所有分公司，同签约前提出的需求范围相比发生了非常大的差异等。

另查明：1998年1月1日，思佳特许权有限责任公司（以下简称“思佳特许权公司”）与上海思佳应用软件有限公司（以下简称“上海思佳软件公司”）签署了一份《许可协议》，该协议约定：思佳特许权公司同意授予上海思佳软件公司独家许可，从协议生效日起5年内在授权区域内营销许可软件，许可软件包括思佳特许权公司或者集团公司所拥有的或者经销的思佳电脑软件等。1999年7月14日，思佳ECE（海外）有限公司与思佳特许权公司共同出具了一份《所有权及权利声明》，该声明称：上海思佳软件公司是思佳特许权公司的正式被许可人。本声明签字人在此保证，上海思佳软件公司是思佳特许权公司正式许可的和授权的思佳软件产品的转授许可人。思佳上海公司同意在其推销地区开发思佳软件产品、在中华人民共和国内销售思佳软件产品、转授思佳软件产品许可、按协议规定向思佳特许权公司交付许可使用费。同年8月10日，上海思佳软件公司取得《国家版权局著作权合同登记批复》一份，批复载明：该公司申报关于许可使用荷兰思佳特许权公司“Scala 5.0商业管理软件”的著作权合同，经中国版权保护中心认证通过，现予以登记，特此批复。2000年8月21日，上海思佳应用软件有限公司更名为思佳软件（上海）有限公司。

以上事实，有思佳上海公司提供的订单、《思佳主协议》及其附件、交付通知、付款通知、催款通知、《许可协议》、《所有权及权利声明》、《国家版权局著作权合同登记批复》、企业名称变更核准通知书，祥铭公司提供的往来传真函、思佳软件光盘一套等证据证实。

此外，思佳上海公司提供的软件产品登记证书、软件企业认定证书、高新技术企业认定证书、技术引进和设备进口合同注册生效证书、技术进口合同数据表等材料与本案缺乏直接的关联性，本院不予认定。祥铭公司提供的1份电子邮件，因思佳上海公司质证称未收到该份电子邮件，而祥铭公司未进一步举证，故本院对该份证据不予认定。祥铭公司提供的2份证词，因证人未到庭作证，不符合法定形式要件，故本院不作认定。

本院认为：依据原、被告双方的诉辩主张，本案主要存在以下几项争议焦点：

首先，思佳上海公司是否具有本案原告的诉讼主体资格。在本案系争的《思佳主协议》中，尽管协议首部与主文载明思佳股份公司作为该协议的一方当事人是思佳软件的授权许可方，但由于协议尾部是由思佳上海公司作为授权许可方在协议上签字并盖章，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本院认定思佳上海公司是《思佳主协议》及其附件的缔约方，祥铭公司认为其签约的相对方是思佳股份公司缺乏事实依据，本院不予采信。

其次，思佳上海公司是否有权许可第三方使用思佳5.1软件。由于思佳上海公司提供的《许可协议》、《所有权及权利声明》、《国家版权局著作权合同登记批复》等一系列证据的内容能够相互印证，因此本院认定，思佳特许权公司于1998年1月1日起已将该公司或者集团公司所拥有的或者经销的思佳电脑软件授权思佳上海公司在至少5年期间内在中华人民共和国境内享有开发、销售与转授许可等权利。又因本案争议的事实发生于2002年，祥铭公司被许可使用的是思佳 5.1软件，祥铭公司住所地在中国上海市，因此思佳上海公司有权将思佳5.1软件许可祥铭公司使用。

第三，祥铭公司是否应当向思佳上海公司支付软件许可使用费。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，依法成立生效的合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《思佳主协议》是思佳上海公司与祥铭公司共同签署的合同，该协议自双方签字盖章后已依法成立并生效，故思佳上海公司与祥铭公司均应依据协议约定履行各自的义务。思佳上海公司已依约向祥铭公司交付了思佳5.1软件并许可其使用，祥铭公司也应当依据约定将软件许可使用费支付给思佳上海公司。祥铭公司辩称其未安装使用过该套软件而不应支付许可使用费，对此，本院认为，由于原、被告双方在合同中约定的价款是思佳软件的许可使用费，因此思佳上海公司向祥铭公司交付软件后，思佳上海公司已履行了主要合同义务，祥铭公司应当按照合同约定于2002年8月28日之前向思佳上海公司支付相应的价款。至于祥铭公司在收到软件后是否安装使用以及如何安装使用，都由祥铭公司决定并实施，思佳上海公司不负有该部分义务。况且，双方当事人在合同中已明确约定，安装、培训或咨询服务不包括在授权软件的价款中，因此祥铭公司以是否已安装使用作为支付价款条件的辩称理由缺乏事实依据，本院不予采纳。此外，在合同履行过程中，尽管祥铭公司曾经提出解除合同退还软件的要求，但由于思佳上海公司不同意解除合同，因此双方当事人对于是否解除合同未能协商一致，祥铭公司不能以此为由拒付许可使用费，本院亦无法支持祥铭公司的辩解理由。

第四，祥铭公司是否应当向思佳上海公司支付维护费。《思佳主协议》的附件B为思佳软件的维护服务，该部分条款约定在祥铭公司支付软件维护服务费之后，思佳上海公司向祥铭公司提供远程和/或上门维护服务，期限为协议生效后的12个月内。由于祥铭公司在签订协议后未安装使用思佳5.1软件，思佳上海公司也知晓该情况，因此祥铭公司不可能也没有必要要求思佳上海公司提供软件维护服务。又因协议约定的服务期为协议生效后的12个月内即2002年8月至2003年8 月期间，该期间内思佳上海公司也未提供协议约定的维护服务项目，因此协议约定的维护服务并未实际履行，祥铭公司不应向思佳上海公司支付该笔款项。

此外，思佳上海公司与祥铭公司在本案系争协议中约定支付款项的币种是美金。本院认为，由于双方当事人均为中国法人，且协议的履行也不具有任何涉外因素，因此双方当事人应当以人民币结算合同价款。思佳上海公司在诉讼中主张以2002年8月28日中国银行公布的汇率作为美金折算为人民币的依据，并无不当，本院予以支持。同时，思佳上海公司在本案中主张逾期付款违约金按每日万分之二点一计算。对此本院认为，尽管双方当事人在《思佳总协议》附件A中约定了如果祥铭公司迟延付款按2倍于美国银行间利率征收罚息，但由于本案合同价款应以人民币结算，因此双方当事人约定的该项罚息计算方式不能适用于本案，且双方当事人在本案中均未对约定的罚息利率进行举证，故本院将按思佳上海公司在诉讼中主张的利率计算逾期付款违约金。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告上海祥铭实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告思佳软件（上海）有限公司支付软件许可使用费人民币152，034.70元及其逾期付款违约金（以人民币152，034.70元为基数，自2002年8月28日至本判决生效之日止，利率按每日万分之二点一计算）；

二、原告思佳软件（上海）有限公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币5，326元，由原告思佳软件（上海）有限公司负担人民币909元、被告上海祥铭实业发展有限公司负担人民币4，417元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

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