上海市第一中级人民法院

知识产权判决书

（2003）沪一中民五（知）初第字167号

原告上海贝洋贸易商行，住所地上海市斜土路1351号303室。

代表人钮卓俊，经理。

委托代理人徐喜明，梦源律师事务所上海分所律师。

被告上海中锐国际教育服务有限公司，住所地上海市江苏路369号兆丰世贸大厦4楼B、C 座。

法定代表人毛恩，董事长。

委托代理人徐瑞刚、张华，上海市锦天城律师事务所律师。

原告上海贝洋贸易商行诉被告上海中锐国际教育服务有限公司软件许可使用合同纠纷一案，本院于2003年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2003 年10月13日公开开庭进行了审理。原告上海贝洋贸易商行委托代理人徐喜明，被告上海中锐国际教育服务有限公司委托代理人徐瑞刚、张华到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，被告上海中锐国际教育服务有限公司曾以调取证据为由申请延长举证期限30天。本案现已审理终结。

原告上海贝洋贸易商行诉称：2003年1月10日，原、被告之间签订一份《合同》，约定：被告负责纽顿英语的设计、开发，并向原告提供纽顿英语课件和教学方法；软件安装在两台服务器内，共有五十台电脑终端同时使用，任何因素下如不能使用均视被告根本性违约；如被告造成原告的南通培训部不能按时于2003年 1月18日开课，被告要赔偿原告所有损失并且全额返还原告所交的费用；赔偿金约定为合同总金额的五倍计人民币40万元整，包括原告已准备开班并收取的学员学费、前期广告费、人员开支、房租、声誉损失；被告安装后，原告要出具检验合格书，否则不视为安装完毕，不计入使用时间。原告书面通知被告软件质量和使用问题，被告应在三个工作日内到现场处理，一周内不能解决问题，视为违约。原、被告之间还签订了《委托招聘协议》作为从合同，约定：被告为原告提供以英语为母语的外籍教师，在南通培训部从事英语教学；外籍教师最后抵南通日期为2003年1月18日（以和外教签订正式合同为准，合同由原告和外教签订）；被告提供的教师必须具有学士学位，且符合国家相应规定的条件；如外教不能准时到南通，则南通培训部无法开学，软件也不能用于教学；则视两合同同时违约，按两合同总金额五倍赔偿，并返还原告支付的全部款项；赔偿内容包含南通培训部2003年1月18日不能开班的学员学费、前期广告费、人员开支、房租、声誉损失。

之后，原告按约于签约日向被告履行了付款义务，被告未按约向原告及南通培训部提供并安装能够用于正常英语教学软件及培训，未按约提供外籍英语教师。由于被告违约，原告及南通培训部不能按期于2003年1月18日开班，造成原告及南通培训部经济损失。故原告诉请：一、判令终止原告与被告之间《合同》及《委托招聘协议》；二、判令被告返还人民币45，000元；三、判令被告赔偿损失人民币103，929元；四、诉讼费用由被告负担。

原告为证明其诉称，向本院提供以下证据材料：

1、《合同》、《委托招聘协议》、两张收费发票，说明原、被告之间的合同关系，且原告已履行了合同义务；

2、被告致原告的传真件、电报费收据和挂号信收据，证明被告的违约行为；

3、南通市崇川区芙英英语培训部（以下简称芙英培训部）出具的证明，南通市跃龙中学出具的说明、费用单据、学费收据，证明因被告违约给原告造成的经济损失。

被告上海中锐国际教育服务有限公司辩称：原、被告双方通过电子邮件洽谈条款，在商谈过程中从未涉及原告添加的条款，故添加内容对被告无法律约束力。况且，原告添加的均为违约条款，内容对被告十分苛刻，显失公平，违反常理。二、《合同》与《委托招聘协议》是两个性质、法律关系不同的合同，原告将两份合同在同一案件中起诉，违反了一案一理的原则。三、被告已按约履行了义务，原告诉称被告违约证据不足。被告从2003年1月19日至1月22日期间，派出专家为原告安装了纽顿英语教学软件，为原告做了软件培训和市场推广，协助原告做了开课演示，期间软件运作十分正常。同时，被告在2003年2月之前为原告介绍了两批外籍教师，由于被告方的原因导致外籍教师在试教后均离开。四、由于被告没有违约，故原告要求被告退还软件买卖价款人民币40，000元和外教介绍服务费人民币5，000元，没有事实与法律依据。同时原告提供的损失费依据又与本案无关联性，故原告要求被告赔偿人民币103，929元，缺乏依据。

被告为证明其辩称，向本院提供原、被告双方洽谈《合同》、《委托招聘协议》的往来电子邮件，以及双方在发生争议后的往来信函等。

经庭审质证，双方当事人对上述证据材料的质证意见如下：

（一）对于原告提供的证据材料，被告对其中第1组材料的《合同》与《委托招聘协议》上添加的条款不认可。对于第3组材料，被告认为，因南通培训部与原告有利害关系，故对其出具的证明的真实性有异议；南通市跃龙中学出具的说明，与本案无关；收据不符合形式要件，且在原、被告签订合同之前发生的，与本案无关。被告对原告提供的其余材料无异议。（二）对于被告提供的证据材料，除了2003年3月14日由被告致原告的电子邮件，原告称未收到过外，对其余材料无异议。

在庭审过程中，原告确认双方系争的《合同》与《委托招聘协议》文本，系由原告派人到被告处取得已加盖被告合同章的合同文本，再由原告添加手写条款后加盖了原告的公章。原告称，盖章后已将合同原件交给被告业务员，但被告称未收到过合同原件。

依据上述证据材料以及原、被告双方在庭审过程中的意见，本院认证如下：

（一）对于双方当事人无争议的证据材料，本院予以认定。（二）原告提供的《合同》与《委托招聘协议》，对其中的印刷体部分，原、被告双方均无异议。但对于手写体部分，双方当事人对其真实性存在较大争议，对此本院认为，由于原告确认上述两份合同的文本是在被告方盖章之后，由原告单方面添加的，因此添加的手写体部分属原告的单方意思表示，并未经双方达成合意，故手写体部分的条款，本院不予认定。（三）原告提供的损失部分单据，有1张租赁费发票人民币 20，000元、200张学费收据（原告主张利润损失人民币35，200元），广告、宣传费有6张发票、3张收据合计人民币48，729元。其中的广告、宣传费部分，由于原告未举证证明上述费用支出是否均用于宣传被告的教学软件，故本院认为上述费用缺乏与本案的关联性而不能认定。其余两笔费用的单据，尽管被告对其真实性存在异议，但因原告均已提供原件，故本院予以认定。此外，原告还提供了两份证明以说明其损失，其中芙英培训部出具的证明内容是对本案系争事实的陈述，并非损失的直接依据，且芙英培训部是系争软件的直接使用人，与本案有利害关系，因此对该份证明，本院不予认定。另一份是南通市跃龙中学出具的说明，该份说明针对的是计算机房的租赁情况，其内容与租赁费发票相对应，故本院认为可予认定。（四）被告提供的2003年3月14日的电子邮件，原告称未收到过，因被告未进一步举证，故本院不予认定。

本院经审理查明：2003年1月10日，原、被告双方签订《合同》一份，合同约定：被告同意原告使用纽顿英语教学软件，被告负责纽顿英语课程的设计、开发，并负责向原告提供纽顿英语的课件和教学方法；对原告提供教学策略和老师培训支持，被告将以“教师培训班”的形式向FE学校（即芙英培训部）所配备的技术人员和教师提供课件操作方法和教材培训，计有下列三种形式供选择：A.被告的专家讲师前往FE学校，向FE学校的十位老师提供三天的强化培训。B.FE 学校派遣五位教师，前往上海参加一个三天的培训班，差旅费自理。C.被告将不定期地向FE学校教师提供教学方法的支持和咨询服务，可以采用远程通讯方式，也可以采用就近拜访的形式。原告的权利包括：安装和使用单个服务器上的软件，该服务器的使用范围是带有该软件的局域网等，原告的义务包括：及时向被告支付因使用纽顿英语教学软件而需交纳的各类费用；未经被告许可，禁止复制、修改或转让该软件，以任何理由对该软件进行反编、转译或任何形式的解码。被告向原告提供通用英语纽顿英语教学软件一套，包括六个子课程，每套课程的价格为人民币80，000元，课程使用时间为：自被告为原告安装纽顿英语课件并完成对原告技术人员和教师的课件操作方法和教材培训之日起，原告使用一年。原告向被告付款人民币80，000元，在合同签订后一周内付款人民币40，000元，合同签订后3个月内付款人民币32，000元，在课程结束前一个月付款人民币8，000元。同日，原、被告双方还签订了一份《委托招聘协议》，协议约定：原告作为委托人委托中介人即被告帮助介绍外籍教师，协助签订合同，中介服务的要求：聘请以英语作为母语的外籍教师，一次性付清人民币5，000元。同日，原告向被告付款人民币45，000元，被告向原告开具了两张发票，一张金额为人民币5，000元，另一张金额为人民币40，000元。同年1月19日，被告两名工作人员到达芙英培训部安装英语教学软件。

2003年2月12日，原告致函被告称，由被告提供的英语教学软件，原告已支付了相关使用费用；由被告提供外教的中介，原告支付了相关费用。被告提供的软件和外教均用于芙英培训部，但在实际操作中发生了以下问题：外教迟迟不能到位，这不仅影响了学校的正常运行，而且对原告造成了经济上的损失；软件在使用过程中多次出现了乱码，管理系统失灵，遗失部分或所有学员学习记录，无法打开及系统混乱等问题，但被告对上述问题均未给予满意和有效的解决。同年2月19 日，被告向原告回函称，2003年1月19日在南通市的语言实验室安装了多媒体学习软件，并协助原告做了相关的产品培训和市场推广活动。乱码问题是因为原告网络用的是中文操作系统，被告的软件是英文软件，但原告的网管人员已经下载了补丁软件解决了这一问题。被告在安装课件后，协助原告做了一次公开课的演示，期间课件运作十分正常，原告也用课件对学生进行测试和试用，并未出现原告投诉信中描绘的情况。关于外教一事，时间太短，一时难以到位等。同年4月24 日，原告发了一封电子邮件给被告，要求被告解决问题。同日，被告回函称，由于原告没有专职的软件管理人员，被告不知道软件的问题到底在哪里。同年6月22 日，被告向原告的律师致函称，被告已按照《合同》与《委托招聘协议》的约定履行了义务，原告的指责并不属实等。

此外，2003年7月20日，南通市跃龙中学出具一份说明称，该中学租借给芙英培训部教室5间及计算机房一间，计算机房内共2台服务器和50台电脑，芙英培训部已支付1－3月房租人民币20，000元，学校已开具正式发票。芙英培训部于2003年3月正式退租该计算机房。原告提供的租赁费发票上记载，付款单位：F.E英语培训中心，金额为人民币20，000元，经营单位为南通市跃龙中学。此外，原告在诉讼中提供了200张学费收据，每张收费人民币880 元，合计人民币176，000元，原告按20％的利润率主张损失金额共计人民币35，200元。

本院认为：首先，基于原、被告双方在《合同》中约定，由被告为原告安装并许可原告使用纽顿英语教学软件一套，原告向被告支付一年的使用费人民币80，000元等，因此原、被告之间的法律关系属于软件许可使用及相应技术服务合同关系。

其次，原告的诉讼请求与诉称理由中均包括《合同》与《委托招聘协议》两份合约，由于双方的《合同》属于软件许可使用合同，而《委托招聘协议》中约定的是由被告提供介绍外籍教师的中介服务，属于中介服务合同，因此原、被告之间签订的《委托招聘协议》与《合同》属于两个不同法律关系的合同，原告应当分案起诉。至于原告称《委托招聘协议》是《合同》从合同的理由，本院认为，在原告提供的《委托招聘协议》中，手写体的条款部分有“本协议为软件合同子合同”的约定，但基于手写体条款是原告单方意思表示，对被告并无约束力，故原告称《委托招聘协议》是《合同》从合同的理由，本院不能采纳。又因本院审理的是原、被告之间的软件许可使用及相应技术服务合同纠纷，故《委托招聘协议》所涉纠纷本案不作处理。

第三，原、被告双方签订《合同》后，双方均应依约履行合同约定的义务。原告已依照合同约定向被告支付了第一笔合同款人民币40，000元，被告理应也依照合同约定在芙英培训部安装英语教学软件并就软件的操作方法提供相应的培训。尽管被告辩称其已履行了合同义务，但就原、被告之间的往来函内容表明，在被告安装英语教学软件后，原告因软件存在乱码等问题根本无法使用，当原告要求被告提出解决方案时，被告并未采取任何措施，帮助原告解决软件使用中的技术问题，因此在原告无法正常使用软件的情况下，被告的履约行为显然不符合合同约定。况且在诉讼过程中，被告也未提供证据证明其已完全履行了合同约定的义务，因此被告辩称其已完全履约的理由，本院不予采纳。被告未按约履行合同义务，致使原告无法实现使用被告许可的软件用于教学的合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”之规定，原告要求解除《合同》的诉讼请求，本院予以支持。同时，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，原告要求被告返还已支付的合同款人民币40，000元、并赔偿损失的诉讼请求，应予支持。

第四，基于被告的违约行为，原告要求被告赔偿经济损失共计人民币103，929元，其中租赁费损失人民币20，000元、广告费损失人民币48，729 元、学费利润损失人民币35，200元。在这三部分损失中，其中租赁费损失的依据是南通市跃龙中学出具的说明与发票，该两份证据说明芙英培训部租赁该中学计算机房的期限为3个月并已实际支付租赁费人民币20，000元。由于该部分费用是因被告未依约履行义务而致原告受到的直接经济损失，因此原告诉请的该部分损失，本院予以支持。但原告主张的广告费损失人民币48，729元，因原告并未提供证据证明其所作的广告均是为了宣传纽顿英语教学软件，因此该部分费用支出与被告未履约是否存在直接的关联性，缺乏证据证明，故本院不予支持。此外，原告还主张了学费利润损失人民币35，200元，本院认为，该部分损失属于原告履行系争合同可能获得的利益，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，利益损失赔偿额的计算应当以原、被告双方在订立合同时预见或者应当预见到的利益损失为限，基于原、被告双方在合同中并未约定该部分损失，且原告既未证明学费利润的计算依据，也未证明该部分损失是否由于被告未履约而直接引起的，因此原告要求被告赔偿学费利润损失的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、原告上海贝洋贸易商行与被告上海中锐国际教育服务有限公司于2003年1月10日签订的《合同》终止履行；

二、被告上海中锐国际教育服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海贝洋贸易商行返还合同款人民币40，000元；

三、被告上海中锐国际教育服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海贝洋贸易商行赔偿损失人民币20，000元；

四、原告上海贝洋贸易商行的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费人民币4，489元，由原告上海贝洋贸易商行负担人民币1，002元，被告上海中锐国际教育服务有限公司负担人民币3，487元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

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