上海市高级人民法院

民事判决书

（2004）沪高民三（知）终字第62号

上诉人（原审被告）上海中锐国际教育服务有限公司，住所地：上海市江苏路369号兆丰世贸大厦4楼B、C座。

法定代表人毛恩，董事长。

委托代理人张华、树磊，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海贝洋贸易商行，住所地：上海市斜土路1351号303室。

代表人钮卓俊，经理。

委托代理人徐喜明，梦源律师事务所上海分所律师。

上诉人上海中锐国际教育服务有限公司（以下简称中锐公司）因软件许可使用合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张华、树磊，被上诉人的代表人钮卓俊及委托代理人徐喜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年1月10日，原告上海贝洋贸易商行（以下简称贝洋商行）与被告中锐公司签订《合同》约定，被告同意原告使用纽顿英语教学软件，被告负责纽顿英语课程的设计、开发，并负责向原告提供纽顿英语的课件和教学方法；对原告提供教学策略和教师培训支持，被告将以“教师培训班”的形式向FE学校（即芙英英语培训部）所配备的技术人员和教师提供课件操作方法和教材培训，计有下列三种形式供选择：A.被告的专家讲师前往FE学校，向FE学校的十位教师提供三天的强化培训。B.FE学校派遣五位教师，前往上海参加一个三天的培训班，差旅费自理。C.被告将不定期地向FE学校教师提供教学方法的支持和咨询服务，可以采用远程通讯方式，也可以采用就近拜访的形式。原告的权利包括：安装和使用单个服务器上的软件，该服务器的使用范围是带有该软件的局域网等。原告的义务包括：及时向被告支付因使用纽顿英语教学软件而需交纳的各类费用；未经被告许可，禁止复制、修改或转让该软件，禁止以任何理由对该软件进行反编、转译或任何形式的解码。被告向原告提供通用英语纽顿英语教学软件一套，包括六个子课程，每套课程的价格为人民币80，000元，课程使用时间为：自被告为原告安装纽顿英语课件并完成对原告技术人员和教师的课件操作方法和教材培训之日起，原告使用一年。原告应向被告付款人民币80，000元，在合同签订后一周内付款人民币40，000元，合同签订后3个月内付款人民币32，000元，在课程结束前一个月付款人民币8，000元。同日，原、被告双方还签订了《委托招聘协议》，协议约定：原告作为委托人委托中介人即被告帮助介绍外籍教师，协助签订合同。中介服务的要求是，聘请以英语为母语的外籍教师，中介报酬是一次性付清人民币5，000元。同日，原告向被告付款人民币45，000元，被告向原告开具了两张发票，一张金额为人民币5，000元，另一张金额为人民币40，000元。同年1月19日，被告两名工作人员到芙英英语培训部安装英语教学软件。

2003年2月12日，原告致函被告称：由被告提供的英语教学软件，原告已支付了相关使用费；由被告提供外教的中介，原告支付了相关费用；被告提供的软件和外教均用于芙英英语培训部，但在实际操作中发生了以下问题：外教迟迟不能到位，这不仅影响了学校的正常运行，而且对原告造成了经济上的损失；软件在使用过程中多次出现乱码、管理系统失灵、遗失部分或所有学员学习记录、无法打开及系统混乱等问题，但被告对上述问题均未给予满意和有效的解决。同年2月19日，被告向原告回函称：2003年1月19日在南通市的语言实验室安装了多媒体学习软件，并协助原告做了相关的产品培训和市场推广活动；乱码问题是因为原告网络用的是中文操作系统，被告的软件是英文软件，但原告的网管人员已经下载了补丁软件解决了这一问题；被告在安装课件后，协助原告做了一次公开课的演示，期间课件运作十分正常，原告也用课件对学生进行测试和试用，并未出现原告投诉信中描绘的情况；关于外教一事，时间太短，一时难以到位等。同年4月24日，原告发了一封电子邮件给被告，要求被告解决问题。同日，被告回函称，由于原告没有专职的软件管理人员，被告不知道软件的问题到底在哪里。同年6月22日，被告向原告的律师致函称，被告已按照《合同》与《委托招聘协议》的约定履行了义务，原告的指责并不属实等。

2003年7月20日，南通市跃龙中学（以下简称跃龙中学）出具一份说明称，该中学租借给芙英英语培训部教室5间及计算机房一间，计算机房内共2台服务器和50台电脑，芙英英语培训部已支付1－3月房租人民币20，000元，学校已开具正式发票。芙英英语培训部于2003年3月正式退租该计算机房。原告提供的租赁费发票上记载，付款单位：F.E英语培训中心，金额为人民币20，000元，经营单位为跃龙中学。此外，原告在诉讼中提供了200张学费收据，每张收费人民币880元，合计人民币176，000元，原告按20％的利润率主张损失金额共计人民币35，200元。

原审法院认为：由于原、被告双方在《合同》中约定，由被告为原告安装并许可原告使用纽顿英语教学软件一套，原告向被告支付一年的使用费人民币80，000元等，因此，原、被告之间的法律关系属于软件许可使用及相应技术服务合同关系。

原告的诉讼请求与诉讼理由均包括《合同》与《委托招聘协议》两份合约，由于双方的《合同》属于软件许可使用合同，而《委托招聘协议》约定的是由被告提供介绍外籍教师的中介服务，属于中介服务合同，因此，原、被告之间签订的《委托招聘协议》与《合同》属于两个不同的法律关系，原告应当分案起诉。虽然在原告提供的《委托招聘协议》中，手写体的条款有“本协议为软件合同子合同”的内容，但是手写体条款是原告单方意思表示，对被告并无约束力，故原告称《委托招聘协议》是《合同》从合同的理由不能成立。因本案处理的是原、被告之间的软件许可使用及相应技术服务合同纠纷，故本案对《委托招聘协议》所涉纠纷不作处理。

原、被告双方签订《合同》后，均应依约履行合同义务。原告已依约向被告支付了第一笔合同款人民币 40，000元，被告也应依约在芙英英语培训部安装英语教学软件并就软件的操作方法提供相应的培训。尽管被告辩称其已履行了合同义务，但原、被告之间往来函件的内容表明，在被告安装英语教学软件后，原告因软件存在乱码等问题根本无法使用，当原告要求被告提出解决方案时，被告并未采取任何措施，帮助原告解决软件使用中的技术问题，因此在原告无法正常使用软件的情况下，被告的履约行为不符合合同约定。况且，被告也未提供证据证明其已完全履行了合同义务，因此被告辩称其已完全履约的理由不能成立。由于被告未按约履行合同义务，致使原告无法实现使用被告的软件用于教学的合同目的。因此，对原告要求解除《合同》、返还合同款人民币40，000元、赔偿损失的诉讼请求应予支持。

原告要求被告赔偿经济损失共计人民币103，929元，其中租赁费损失人民币20，000元是因被告未依约履行义务而致原告受到的直接经济损失，因此，对原告诉请的该部分损失应予支持。但原告主张的广告费损失人民币48，729元，因原告未提供证据证明其所作的广告均是宣传纽顿英语教学软件，故该费用不予支持。此外，原告还主张学费利润损失人民币35，200元，该部分损失属于原告履行系争合同可能获得的利益，由于利益损失赔偿额的计算应当以原、被告双方在订立合同时预见或者应当预见到的利益损失为限，而原、被告双方在合同中并未约定该部分损失，且原告既未证明学费利润的计算依据，也未证明该部分损失是由于被告未履约而直接引起的，因此对原告要求被告赔偿学费利润损失的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：一、原告贝洋商行与被告中锐公司于2003年1月10日签订的《合同》终止履行；二、被告中锐公司于本判决生效之日起十日内向原告贝洋商行返还合同款人民币 40，000元；三、被告中锐公司于本判决生效之日起十日内向原告贝洋商行赔偿损失人民币20，000元；四、原告贝洋商行的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币4，489元，由原告贝洋商行负担人民币1，002元，被告中锐公司负担人民币3，487元。

中锐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二、三项，并对贝洋商行的诉讼请求不予支持。上诉的主要理由是：第一，上诉人已依约向被上诉人提供了能正常使用的软件，本案无证据证明系争软件无法正常使用；第二，被上诉人退租房屋的损失与系争软件的使用没有直接的因果关系，上诉人不应承担被上诉人的任何损失；第三，被上诉人并未与跃龙中学终止房屋租赁关系，被上诉人没有损失，且仍在使用系争软件。

被上诉人辩称：第一，上诉人未履行安装能正常使用的教学软件的义务，也未履行培训英语教师的义务；第二，被上诉人从未说过芙英英语培训部不运转了，只是由于上诉人提供的软件有问题，所以芙英英语培训部已经改变了培训模式；第三，被上诉人向跃龙中学租赁过计算机房和教室，后因上诉人提供的软件有问题，故被上诉人退租了计算机房。

上诉人在二审程序中向本院提供了以下三组新的证据材料：第一组证据材料是房屋租赁合同和房屋租赁证，该组证据材料是上诉人向南通市崇川工商咨询服务中心调查取得的，以证明芙英英语培训部与跃龙中学于2002年12月20日签订7间房屋的租赁合同，该房屋租赁关系并未在2003年3月解除，且7间房屋的租赁费共计每年2万元人民币；第二组证据材料是芙英英语培训部的工商登记材料和办学许可证，该组证据材料是上诉人向南通市崇川工商咨询服务中心调查取得的，以证明芙英英语培训部系案外人钱丽出资成立的个体工商户，并不是被上诉人的分支机构，被上诉人与跃龙中学在2003年3月没有解除房屋租赁合同；第三组证据材料是公证文书和照片，该组证据材料是上诉人通过南通市崇川区公证处制作的，以证明芙英英语培训部自2003年3月一直开办至今，从未关闭过。上诉人主张，以上三组证据材料均证明跃龙中学、芙英英语培训部在一审程序 中分别出具的“说明”和“证明”系伪证。

被上诉人对上诉人提供的新的证据材料提出以下质证意见：一、对第一组证据材料的真实性无异议，但认为2万元人民币租赁费租用的是7间房，计算机房不属于该租赁合同中的房屋，而被上诉人退租的是计算机房；二、对第二、第三组证据材料的真实性均无异议。

被上诉人在二审程序中未向本院提供新的证据材料。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院对上诉人提供的新的证据材料认证如下：由于被上诉人对上诉人提供的新的证据材料的真实性均无异议，并且这些证据材料与本案事实有一定关联性，上诉人收集这些证据材料的方法以及这些证据材料的形式均不违反法律的规定，故本院对上诉人提供的三组新的证据材料的真实性、关联性、合法性予以确认，这三组证据可以证明有关案件事实。由于上诉人在二审程序中提供的三组证据的证明力明显大于原判决采信的跃龙中学出具的“说明”与“发票”的证明力，故本院认为，原判决认定芙英英语培训部因租赁跃龙中学计算机房三个月而实际支付租赁费人民币2万元的事实证据不足。此外，原判决并未采信芙英英语培训部在一审程序中出具的“证明”，因此，原判决对芙英英语培训部出具的“证明”的证据效力的认定是正确的。

经审理查明，由于中锐公司在一审程序中未积极提供相关证据，导致原判决关于中锐公司因违约造成贝洋商行2万元人民币租赁费损失的事实认定有误，原判决对其余事实的认定清楚。另查明：芙英英语培训部与跃龙中学于2002年12月20日签订7间房屋的租赁合同，该合同并未在2003年3月解除，且7间房屋的租赁费共计每年2万元人民币；芙英英语培训部在2004年6月仍然在开办，并未关闭；芙英英语培训部系案外人钱丽出资成立的个体工商户，并不是被上诉人的分支机构。

本院认为，双方当事人于2003年1月10日签订的《合同》系计算机软件许可使用及相应技术服务合同。由于双方当事人在签订该合同时，意思表示真实，合同的内容和形式均不违反法律的规定，因此该合同依法成立并生效，双方当事人均应全面履行合同义务。

系争合同生效后，被上诉人依约履行了支付合同款人民币4万元的义务，而上诉人没有履行安装能正常使用的纽顿英语教学软件的合同义务，致使被上诉人正常使用纽顿英语教学软件的合同目的不能实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，被上诉人有权解除系争合同。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，系争合同解除后，被上诉人有权要求上诉人返还已支付的4万元人民币合同款并赔偿损失。

由于芙英英语培训部与被上诉人是两个相互独立的民事主体，因此，芙英英语培训部因系争软件不能正常使用而受到的损失并非被上诉人受到的损失。同时，被上诉人无证据证明其因上诉人的违约行为而受到的相应损失，故对被上诉人要求上诉人赔偿损失人民币103，929元的诉讼请求不予支持。原审法院判决中锐公司赔偿贝洋商行2万元人民币的损失没有事实和法律依据，应予纠正。

上诉人诉称，其已依约向被上诉人提供了能正常使用的软件，本案无证据证明系争软件无法正常使用。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款明确规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因此，上诉人应当就其已依约向被上诉人提供了能正常使用的软件的事实主张承担举证责任，但在本案一、二审程序中，上诉人均未提供证据证明其已履行了合同义务。相反，被上诉人在一审程序中提供的双方当事人的往来函件证明上诉人并未全面履行合同义务。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。

上诉人诉称，被上诉人退租房屋的损失与系争软件的使用没有直接的因果关系，上诉人不应承担被上诉人的任何损失。对此，本院认为，由于本案无证据证明被上诉人退租过房屋，也无证据证明被上诉人因上诉人的违约行为所受到的损失，故本院对贝洋商行要求中锐公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。

上诉人诉称，被上诉人并未与跃龙中学终止房屋租赁关系，被上诉人没有损失，且仍在使用系争软件。对此，本院认为，本案并无证据证明被上诉人与跃龙中学签订过房屋租赁合同，也无证据证明被上诉人仍在使用系争软件。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立，本院对此上诉理由不予支持。

综上所述，原审法院关于双方当事人终止履行系争合同、中锐公司返还贝洋商行合同款人民币40，000元的判决具有事实和法律依据，应予维持；原审法院关于中锐公司赔偿贝洋商行损失人民币20，000元的判决没有事实和法律依据，应予纠正。由于原判决的这一错误是因中锐公司在一审程序中未提供相应证据造成的，因此，虽然本院作出有利于上诉人的二审判决，但上诉人仍应全额负担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：

一、维持上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第167号民事判决主文的第一项，即“原告上海贝洋贸易商行与被告上海中锐国际教育服务有限公司于2003年1月10日签订的《合同》终止履行”；

二、维持上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第167号民事判决主文的第二项，即“被告上海中锐国际教育服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海贝洋贸易商行返还合同款人民币40，000元”；

三、撤销上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第167号民事判决主文的第三项，即“被告上海中锐国际教育服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海贝洋贸易商行赔偿损失人民币20，000元”；

四、撤销上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第167号民事判决主文的第四项，即“原告上海贝洋贸易商行的其余诉讼请求不予支持”；

五、上海贝洋贸易商行的其余诉讼请求不予支持。

本案一审案件受理费人民币4，489元，由上海贝洋贸易商行负担人民币1，002元，由上海中锐国际教育服务有限公司负担人民币3，487元；二审案件受理费人民币4，489元，由上海中锐国际教育服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  朱 丹

代理审判员  王 静

代理审判员  马剑峰

二OO四年九月十四日

书 记 员  范雯霞

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