重庆市第一中级人民法院

民事判决书

（2005）渝一中民再终字第358号

抗诉机关重庆市人民检察院。

申诉人（原审原告、被上诉人）江津市津粮建筑安装工程有限公司，住所地江津市几江街道办事处滨江路6-1B栋。

法定代表人周基富，经理。

委托代理人廖厚洪，江津市维权法律服务所法律工作者。

被申诉人（原审被告、上诉人）重庆市帅乡食品有限公司，住所地江津市双福镇双岛湖。

法定代表人李泽林，经理。

委托代理人黄秀蕖，重庆鼎山律师事务所律师。

委托代理人龚鉴波，重庆鼎山律师事务所律师。

江津市津粮建筑安装工程有限公司（以下简称津粮公司）与重庆市帅乡食品有限公司（以下简称帅乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，江津市人民法院于2003年10月27日作出（2003）津民初字2940号民事判决，帅乡公司不服，向本院提出上诉。本院于2004年3月2日作出（2004）渝一中民终字第339号民事判决，已经发生法律效力。津粮公司不服，向检察机关申诉。2004年11月2日重庆市人民检察院以渝检民抗[2004]63号抗诉书，对本案向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院于2004年12月16日以（2004）渝高法民抗字第137号函指定本院对本案再审。本院于2005年1月10日作出（2005）渝一中民监字第78号民事裁定对本案进行再审后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派检察员曹永平、谭茜出庭，津粮公司委托代理人廖厚洪、帅乡公司委托代理人黄秀蕖、龚鉴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江津市人民法院一审认为，双方所签订的协议合法有效，该协议对双方当事人均有约束力。原告依协议履行了义务后，被告理应按约定支付相应的款项，被告未及时支付的行为有悖于诚实信用原则，应承担相应的民事责任。现被告尚欠原告的款项为：工程款53952.46元、挖机转运费5923.75元、挖机修路费用1500元、计时工修路40元，共计61416.21元。原告对上述费用的请求应予主张。原告要求被告给付汽车转运费的请求无证据证明，本院不予主张。被告辩称不付款的理由不能成立，本院不予支持。为保护当事人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，乃判决：一、帅乡公司给付津粮公司工程款 53952.46元、挖机转运费5923.75元、挖机修路费用1500元、计时工修路40元，共计61416.21元。二、帅乡公司给付津粮公司资金占用损失。从2003年6月8日以61416.21元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算。三、驳回原告津粮公司的其他诉讼请求。

本院二审认为，双方当事人争议的工程款的确定，主要在于认定杜帅、彭大水和段小勇是否系帅乡公司现场施工代表，其签收工程量的行为是否履行职务的行为。本案中，津粮公司为此问题举示了施工图纸、证人证言、收方单等证据。本院根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）予以评定。首先，关于《施工图纸》上彭大水和杜帅的签字能否证明其为甲方代表。津粮公司称该俩人的名字是陈洪明签的，而帅乡公司予以否认。津粮公司亦不能举示充分证据证明段小勇的身份。依《证据规则》第5条之规定，举证责任应由津粮公司承担，而津粮公司未举证。其次，关于其在一审中提交的书面证人证言。根据《证据规则》第54条规定，当事人应在举证期限届满前10日内提出申请。第69条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。津粮公司提交了邓开国、沈兴容、白太炎的书面证词，在《证人出庭作证申请书》上所列证人非上述三位证人。开庭时申请书上所列证人未到庭，原审法院根据《证据规则》相关规定未对证人组织质证正确。在二审诉讼中津粮公司又以此未经庭审质证的证据作为主张自己观点的证据，违反了《证据规则》，本院不予采信。再次，关于收方单。除陈洪明所签方单帅乡公司认可外，对于其余在方单上签字的彭大水、杜帅、段小勇系其现场代表等问题均予以否认。根据以上所述，津粮公司不能证明此问题，彭大水等所签收方单真实性本院不予采信。综上所述，津粮公司的诉讼请求除由陈洪明签字的工程价款挖掘机工作费用 1350元成立外，其余请求缺乏证据证明。因帅乡公司已支付工程款足以清偿其工程款，故其要求支付工程款的请求本院不予支持。帅乡公司上诉理由成立，原审法院判决认定事实不清，本院予以纠正。遂判决：一、撤销江津市人民法院（2003）津民初字第2940号民事判决；二、驳回津粮公司的诉讼请求。

重庆市人民检察院抗诉认为，本院原二审判决认定事实不清，定性及适用法律不当，判决错误。理由如下：

首先，判决认定本案为建设工程合同纠纷错误。本案应为工程款结算纠纷。二审判决审非所诉。

其次，判决依据《证据规则》第5条之规定，认定由津粮公司承担《施工图纸》（即《I库-III库连通土石方工程》）上彭大水和杜帅能否代表甲方签字的举证责任是错误的。根据《证据规则》第七十二条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力的规定。津粮公司已举示图上有甲方代表陈洪明、杜帅、彭大水签字。经检察机关2004年5月27日对陈洪明的调查证实《施工图纸》上的陈洪明、杜帅、彭大水的姓名是陈洪明一人亲笔代签的。并且津粮公司于2003年9月23日请求法庭向杜帅、彭大水、以及被告单位的工人调查杜帅、彭大水是否被告单位人员及二人的签字是否属实的申请，并且提供了邓开国、沈兴容、白太炎的书面《证明》，证明陈洪明、杜帅、彭大水、段小勇系甲方代表的事实。可见，津粮公司已履行了举证责任。帅乡公司虽然否认系杜帅、彭大水的签字，但没有提出足以反驳系杜帅、彭大水签字的相反证据，或提出对其签字进行鉴定的申请。故，证据不足以反驳该《施工图纸》系陈洪明、杜帅、彭大水签字，以及陈洪明、杜帅、彭大水、段小勇系甲方代表的事实。人民法院应确认《施工图纸》系陈洪明、杜帅、彭大水签字的证明效力。相反，判决则以“津粮公司未举证”为由，认为津粮公司不能证明彭大水等所签收方单真实性，对其相关证据不予采信，显然错误。

其三，经检察机关对杜帅、彭大水的调查证明，二人均在双岛湖1库至3库连通土石方工程中受陈洪明安排负责现场施工、收方，并确认在“收方单”系本人签名。以及对夏彬、黄兴元、邱志贵、文凯、邓开国、雷孝礼、焉光惠等多人的调查证实杜帅、彭大水、段小勇系帅乡公司在工程现场的工作人员。可见，上述证据足以认定杜帅、彭大水、段小勇系帅乡公司在工程现场的工作人员。其亲笔签字确认的“收方单”应当作为定案的证据。

其四，帅乡公司在诉讼中称只认可陈洪明签字的工程“收方单”，并以此为支付工程款的依据。在工程中共支付了23000元工程款，但并没有提供足以证明正好为23000元工程量的“收方”依据。本案诉讼因工程款结算而引起，帅乡公司也没有提供应当仅支付23000元工程款的结算依据。判决确认“除由陈洪明签单的工程价款挖掘机工作费用1350元成立外，其余请求缺乏证据证明”但判决已确认了帅乡公司应当支付23000元，可见，是缺乏事实证据的。

此外，即便杜帅、彭大水是帅乡公司被辞退的职工，但有陈洪明向检察机关证实的《施工图纸》上系陈洪明亲笔代签的杜帅、彭大水姓名的事实证据，津粮公司已举示了有陈洪明、杜帅、彭大水签字的“收方单”。符合《合同法》关于表见代理的规定，津粮公司有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。

津粮公司申诉称施工图上，帅乡公司工程负责人陈洪明代签了杜帅、彭大水的名字，杜帅、彭大水系甲方即帅乡公司代表，其签收的收方单应作为工程量依据，津粮公司已完成举证责任。请求判令帅乡公司支付尾款。

帅乡公司辩称原二审案由正确，举证责任分配恰当，判决正确。检察机关在民事诉讼中调查取证无法律依据，且所提交证据不符合“新证据”的规定，故不能作为本案的定案依据。

经本院再审查明，2003年4月15日，帅乡公司与津粮公司签订了一份《工程协议》，约定：由津粮公司承接帅乡公司双岛湖1库至3库连通土石方工程。工程内容及单价：土石方开挖（包括土石方放炮及挖机自挖土堆放置两边），单价6元/m3计算；如发生二次挖运，另行计费。工程量按双方现场签字为准计算（水沟不除方量）。付款方式：津粮公司进场施工三天后，帅乡公司付工程款10000元正，七天再付10000元。工程完工后七日内结清并支付所有工程款。合同履行中，双方又协议约定土石方汽车转运费2.3元/m3，挖机修路的费用按每小时300元计算，对挖机转运费约定为1.5元/m3.

协议签订后，津粮公司于2003年4月17日进场施工至2003年5月30日止。2003年4月18日，在对土石方标高测量后形成的《I库-III库连通土石方工程》图上，甲方代表陈洪明、杜帅、彭大水，乙方代表敖宗云签字确认。

工程中，经杜帅、段小勇、彭大水签字的收方单上确认共开挖土石方12656.52m3，计价75939.12元；回填土石方168.89 m3，计价1013.34元；转运土石方3949.17m3，计价5923.75元；另由陈洪明签字确认用挖机修路4.50小时，杜帅签字确认用挖机修路0.50小时，合计5小时，计价1500元；津粮公司计时工修路两天，计价40元。帅乡公司以借支形式支付了津粮公司23000元工程款后，尚有余款未支付，津粮公司于2003年7月28日向江津市人民法院起诉，请求判令帅乡公司支付余欠工程款78958.23元。

本案在审理过程中，津粮公司认为《I库-III库连通土石方工程》图上杜帅、彭大水的名字系陈洪明代签，陈洪明也予以承认，故杜帅等人是甲方代表、现场施工人员，对杜帅等人签收的工程量应予以确认。为证明其主张，津粮公司在原一审中，提交了证人邓开国、沈兴容、白太焱的证言，并分别向法庭申请涂元伍、王小利、王宝书、陈德、邱发平、敖宗平等出庭作证，以及请求法庭向杜帅、彭大水、及帅乡公司的工人调查杜帅、彭大水是否帅乡公司人员及二人的签字是否属实。但所列证人均未能出庭作证，一审法院亦未对杜帅等人进行调查。

帅乡公司承认陈洪明是该司副总经理，该工程的负责人，现场代表，并仅对有陈洪明签字工程量予以认可；否认杜帅等为该司职工、甲方代表。但对津粮公司所称施工图上陈洪明代签了杜帅、彭大水的名字的问题，帅乡公司在一审、二审及本院再审审理中均未作出否定的辩驳。帅乡公司分别于2003年10月9 日、10日向法庭出具《证明》、《说明》，证明在工程中仅授权陈洪明副总经理负责处理工程有关事宜。其他任何人员对该工程作出的任何行为均与本公司无关。并说明“在我公司在册职工中没有杜帅、彭大水、段小勇等人”。帅乡公司认为关于杜帅等人的身份问题，举证责任在津粮公司。

以上事实有双方当事人陈述、施工合同、施工图、收方单等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点是津粮公司是否对其主张完成了举证责任，杜帅等人签收的方单是否应予采信作为计算工程量的依据。

本案中津粮公司起诉要求帅乡公司结算并支付工程款，津粮公司提供了双方工程协议、施工图纸、及收方方单、收方记录及证人证言，证明津粮公司施工情况及工程量。施工图上甲方代表处有该工程负责人即帅乡公司的副总经理陈洪明及杜帅、彭大水的签字，故津粮公司有理由相信杜帅、彭大水为帅乡公司即甲方代表，杜帅、彭大水签字确认的方单和收方记录应视为帅乡公司对工程量的确认。至此，津粮公司已经就己方的主张完成了举证责任。帅乡公司虽否认杜帅、彭大水系该公司职工、甲方代表，但承认施工图上陈洪明的签字，对津粮公司提出的杜帅、彭大水的签字系陈洪明代签问题，始终未作出不是陈洪明代签的辩驳，帅乡公司亦未对施工图上杜帅、彭大水二人的签字作出合理解释；对争议工程量帅乡公司亦未提供非津粮公司完成的证据。据此，帅乡公司的辩解缺乏相应证据支撑，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，对帅乡公司的辩解本院不予采纳，对津粮公司提供证据的证明力本院予以确认。

综上，本案原一审法院依据诚实信用原则，根据帅乡公司的代表签字确认的工程量计算工程款并判决帅乡公司支付正确。本院原二审在适用证据规则时对津粮公司和帅乡公司的举证责任分配不当，致认定事实不清，判决错误，应予以纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2004）渝一中民终字第339号民事判决；

二、维持江津市人民法院（2003）津民初字第2940号民事判决。

本案原一审诉讼费负担维持不变；原二审诉讼费合计3478 元，由重庆市帅乡食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘晓瑛

审 判 员 赵祥伙

代理审判员 倪洪杰

二OO五 年 七 月 十九日

书 记 员 任 斌

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