云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2004）昆民一初字第38号

原告曲靖市靖泉有限责任公司。住所地：云南省曲靖市麒麟西路17号。

法定代表人陈道广，经理。

委托代理人纳玲，云南瑞阳律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师（特别授权）。

原告杨必新，男，52岁，汉族，重庆市人，现住昆明市呈贡县洛阳镇伏象山。

委托代理人纳玲，云南瑞阳律师事务所律师（特别授权）。

委托代理人郑晓琴，云南瑞阳律师事务所律师（特别授权）。

被告中国云南公路桥梁工程总公司。住所地：昆明市关上镇关平路2号。

法定代表人邓小顺，经理。

委托代理人郑世云，云南经方律师事务所律师（特别授权）。

原告曲靖市靖泉有限责任公司（以下简称靖泉公司）、杨必新诉被告中国云南公路桥梁工程总公司（以下简称云南路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2004年2月24日受理后，依法组成合议庭。双方当事人于2004年3月30日、6月15日上午在本院组织下进行了证据交换。2004年6 月15日下午本院公开开庭审理了本案。原告靖泉公司委托代理人纳玲、郑晓琴、原告杨必新委托代理人纳玲、郑晓琴、被告委托代理人郑世云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告靖泉公司、杨必新诉称，1999年5月26日，原告开始为被告承包的“云南大保高速公路”的部分工程施工，后被告单方要求其撤离工地，并承诺赔偿原告损失及退还其交付的三保金，对其已施工部分按实际工作量进行结算。但被告至今不与其进行结算，致其重大损失，故请求：（一）被告支付所欠工程款821553.73元；（二）被告返还三保金122679.78元；（三）被告返还试测费12013.62元；（四）被告支付上述款项利息 189336.54元（自2001年1月1日起按中国人民银行1999－2002年金融机构贷款利率计至起诉之日）；（五）被告承担本案诉讼费。

被告云南路桥公司辩称，其不欠原告工程款，双方已就争议工程进行了结算，被告并已支付相应工程款。而原告尚欠被告45万元代付工程款。杨必新系代表靖泉公司作为工地负责人，是靖泉公司代理人，被告与其无利害关系，故杨必新不是适格的原告。靖泉公司于1995年申请注册后即未参加年检，已被工商部门吊销营业执照。

综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下事实存在争议：

1、原告靖泉公司与被告于2000年8月19日所作《中国云南路桥总公司三处十一公司工程计价单》（以下简称《计价单》）所作结算是否存在漏项。如存在漏项，则漏项工程的工程造价是多少；2、两原告主张的变更工程是否实际进行了施工，如存在变更工程的施工，则变更工程的造价是多少；3、 2000年9月9日，被告第三工程处十一分公司经理张建明是否与杨必新签订过《备忘录》。

针对以上争议，两原告向本院提交如下证据：1、《计价单》；2、2000年9月9日，杨必新与署名为张建明的自然人签订的《备忘录》； 3、昆明市司法技术鉴定中心出具的昆法司鉴（2004）年司技字38号《司法技术鉴定书》；4、云南大理至保山高速公路工程支付月报（第11合同段）； 5、设计变更报审表、变更设计处理卡等。被告对证据1无异议，认为证据2中张建明的签字虚假，该证据无公司法定代表人签字及公司印章，个人的签字属个人行为，故不予认可；对于证据3认为不科学，且该报告已明确漏项工程项目无法从鉴定工程造价中划分出来；对于证据4认为其提交的大保高速公路建设永平指挥部的《证明》已明确了该支付月报不能作为结算证明，仅是中期支付工程款的依据；对于证据5认为变更工程须经设计院同意，并且须待变更事项审批后才能实施，所有的变更材料均为被告向指挥部上报的审批材料，所上报的变更款项仅是被告单方申请的可能支出的费用，不能证明是两原告所作的变更工程量及工程款。故两原告的上述举证不能证明《计价单》存在漏项以及存在变更工程。

被告针对争议事实未提交证据。

在诉讼过程中，本院依两原告申请委托昆明市司法技术鉴定中心对上述争议进行了鉴定。2004年5月31日，昆明市司法技术鉴定中心出具昆法司鉴（2004）年司技字38号《司法技术鉴定书》，鉴定原告在K419＋900－K420＋730段完成的工程造价为2708945元，其中变更工程造价为544848元，漏项工程项目无法从鉴定工程造价中划分出来。两原告对该鉴定报告无异议，认为该鉴定报告鉴定其完成的工程造价为2708945元，而双方于2000年8月19日所作《计价单》仅结算了1887381.27元，故漏项工程的造价为821563.73元。被告认为该鉴定报告鉴定的工程量并非两原告所完成，该鉴定报告未反映鉴定单价，变更工程造价鉴定所依据的材料为无效。

通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，第一、昆明市司法技术鉴定中心鉴定原告在K419＋900－K420＋730段完成的工程造价为2708945元，其所依据的鉴定资料为两原告所提供的云南大理至保山高速公路工程支付月报（第11合同段），但该支付月报系被告向大保高速公路建设指挥部提交的请求该指挥部拨付进度款的工程量月报表，并非工程结算报告，虽然其中包括了原告所作工程量，但原告中途被清除出场，并未完成该K419＋ 900－K420＋730段的全部施工，对此事实各方当事人均无争议，故该支付月报不能客观反映原告所完成的工程量，昆明市司法技术鉴定中心依据该11合同段的支付月报所鉴定的原告工程造价包含了其他施工队的工程量，故不能客观反映原告一方的工程量情况，该鉴定欠缺客观真实性，本院不予采信。

第二、对于该鉴定中心所鉴定的原告变更工程造价544848元，双方对此有争议。原告认为其进行了变更工程的施工，其提交的鉴定材料为其进行通道、挡土墙、路基变更的云南大保高速公路第十一合同段驻地办变更设计处理卡、设计变更报审表、被告第一项目经理部出具的《变更设计说明》、大保高速公路永平指挥部的函件及《会议纪要》等，上述证据证明了原告主张的变更工程经专业工程师审核、驻地高监批示及被告第一项目经理部与永平指挥部的认可。而原告提交的双方当事人无异议的《计价单》上载明“有关变更工程待指挥部批复后，按实做计量”，也证明了本案争议的变更工程双方尚未进行结算，故原告对其主张完成了举证责任。被告反驳认为原告未进行变更工程的施工，被告对其反驳主张负有举证责任，其应当提交相应的证据证明原告未实际进行变更工程的施工或者变更工程的施工人系其他工程队的证据，但被告在鉴定程序中未提交相关变更工程的鉴定材料给鉴定部门，庭审中亦未对此主张出示相关证据，故其应承担举证不能的法律后果，即被告不能证明原告未实际进行变更工程的施工。并且鉴定人员在出庭接受当事人质询时亦证明该变更工程已经完工，印证了原告的主张，原告所举证据具有证明力，本院确认昆明市司法技术鉴定中心依据上述变更材料进行的变更工程造价鉴定为有效。

第三、关于被告第三工程处十一分公司经理张建明是否与杨必新签订过《备忘录》。张建明系被告云南路桥公司第三工程处十一分公司经理，两原告主张其与张建明签订有《备忘录》，并提交了该《备忘录》，故两原告的举证责任已完成。被告认为该《备忘录》并非其属下的十一分公司经理张建明所签，应当提交张建明签字并非真实的证据，但其未对此举证，其应当承担举证不能的法律责任，即其不能证明该《备忘录》上张建明的签字为虚假，本院确认被告第三工程处十一分公司经理张建明与杨必新于2000年9月9日签订了一份《备忘录》。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

1999年9月12日，原告靖泉公司与被告云南路桥公司第三工程处签订一份《工程质量安全进度施工协议》，约定由靖泉公司按设计进行大保高速公路相关路段的施工。证人王景芳系该公路K419+900—K422+876路段的监理人员。2000年4月到2000年12月，被告向该工程路段的监理公司上报了设计变更报审表及副表，该公路第十一合同段的高级驻地监理办公室对被告上报的变更报审表作出变更处理卡。2000年8月19日，被告第三工程处与靖泉公司形成一份《计价单》，该计价单结算本案争议相关工程的金额为1887381.27元，扣除材料款786530.52元、三保金 122679.78元、管理费188738元、预付工程款768000元及其他费用20955.62元（含试测费12013.62元），结算款项余额为 477.35元。2000年9月1日、9月9日，杨必新就施工中出现的问题分别写出《说明》、《事情经过》，并作了《检查》。当月，原告靖泉公司被被告清除出工地，不再进行该工程的施工。2000年9月9日，被告第三工程处十一分公司经理张建明与杨必新签订了一份《备忘录》，对退场后的相关事宜及变更工程的协商、复对结算、三保金的退还等事项作了约定。2004年5月31日，昆明市司法技术鉴定中心出具昆法司鉴（2004）年司技字38号《司法技术鉴定书》，鉴定原告在K419＋900－K420＋730段完成的变更工程造价为544848元，漏项工程项目无法从鉴定工程造价中划分出来。

另2002年9月5日，本院就原告云南省曲靖市靖泉有限责任公司、杨必新诉被告云南路桥公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2002）昆民一重字第13号民事裁定书，认为原告“云南省曲靖市靖泉有限责任公司”不能证明即为与被告发生施工合同关系的“曲靖市靖泉有限责任公司”，而杨必新系曲靖市靖泉有限责任公司的代理人，而非施工合同主体，故杨必新亦非适格原告，裁定驳回云南省曲靖市靖泉有限责任公司、杨必新的起诉。2002年11月6 日，云南省高级人民法院作出（2002）云高民一终字第245号民事裁定书，裁定驳回云南省曲靖市靖泉有限责任公司与杨必新的上诉，维持原裁定。

本院认为，首先，关于诉讼主体资格问题，本案《工程质量、安全、进度施工协议》的合同主体为中国云南公路桥梁工程总公司第三工程处第十一公司与靖泉公司，杨必新的身份经前案两审审理确认系作为靖泉公司的代理人进行施工，故本案的适格原告应当为靖泉公司。而合同另一方主体中国云南公路桥梁工程总公司第三工程处第十一公司系被告云南路桥公司的下属部门，虽无独立法人资格，但被告对其与靖泉公司签订的《工程质量安全进度施工协议》并无异议，并且该协议已实际履行，故该协议的法律后果应当由原告靖泉公司与被告云南路桥公司承受。对于靖泉公司的主体资格，因被告云南路桥公司所举证据仅证明靖泉公司多年未年检，而未证明靖泉公司已被工商管理部门注销其法人登记，或者正在进行清算的相关证据，故本案在靖泉公司未注销或尚未进入清算之前，其作为原告的主体资格适格。

其次，关于合同的效力。根据《中华人民共和国公路法》第二十四条规定：公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。故我国法律对承担公路建设的施工单位必须持有国家规定的资质作了强制性规定。本案靖泉公司无相应公路建设的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定，本案原告靖泉公司与被告第三工程处第十一公司签订的《工程质量、安全、进度施工协议》因违反了法律的强制性规定而无效。原、被告双方应当相互返还依该无效合同从对方取得的财产，故被告应当将靖泉公司投入的变更工程款544848元、三保金122679.78元返还原告靖泉公司。并且，因被告应当在2000年9月原告退场后的一个月合理期限内予以返还上述款项而未返还，故对于被告占用该笔款项的孳息本院予以支持，即自2001年1月1日起至 2004年2月24日起诉之日止。另关于原告靖泉公司主张的试测费12013.62元，因该试测费系施工方在施工时对相关项目进行检测所发生的费用，故该费用应当由施工方承担，对方仅支付工程款。本案原告靖泉公司并无相关公路施工资质而进行施工检测，且其投入的财产被告已作了返还，故该费用应当由原告靖泉公司自行承担。本案原告杨必新经两审确认系靖泉公司的施工代理人，其无权以个人身份向被告主张相关工程权利，故对其请求被告支付相关款项的主张本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国公路法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、由被告中国云南公路桥梁工程总公司于本判决生效之日起十日内返还原告曲靖市靖泉有限责任公司变更工程款544848元、三保金 122679.78元，共计667527.78元及利息（自2001年1月1日起至2004年2月24日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计）。

二、驳回原告曲靖市靖泉有限责任公司的其他诉讼请求。

三、驳回原告杨必新的诉讼请求。

案件受理费15787.31元、鉴定费19032元，由原告曲靖市靖泉有限责任公司、杨必新负担10445.79元，被告中国云南公路桥梁工程总公司负担24373.52元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 王 政

代理审判员 孟 静

代理审判员 杨 宁

二○○四年七月十四日

书 记 员 金 馨

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