云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2004）昆民一初字第126号

原告：昆明市第二建筑工程有限责任公司。

住所：昆明市北京路338号。

法定代表人：吴笙，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人：代绍友，法务律师事务所律师。

被告：昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司。

住所：昆明市金碧路大德大厦25楼。

法定代表人：王承坤，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人：李勤，该公司职员。

特别授权诉讼代理人：陈志波，云之南律师事务所律师。

原告昆明市第二建筑工程有限责任公司（以下简称“二建司”）诉被告昆明市市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司（以下简称“市政集团公司”）建设施工合同纠纷一案，本院于2004年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2004年9月16日公开开庭进行了审理。原告二建司的诉讼代理人代绍友，被告市政集团公司的诉讼代理人陈志波、李勤，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告二建司起诉称：1998年3月24日，原告与昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部订立《建设工程施工合同》，该指挥部将金碧路片区道路拓宽改造回迁房建设项目E－10幢的工程发包给原告施工，合同对双方的权利义务作了约定。合同订立后，原告按约履行了施工义务，双方于2002年 3月15日进行了结算，结算价款为40876312.35元。2003年8月28日，昆明市人民政府办公厅下发了（2003）8号文，将指挥部划归市政集团公司，作为市政集团公司的内设机构，划归前后的相关法律义务和责任，均由市政集团公司承担。故，市政集团公司是金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部的义务主体。截至2004年1月30日止，被告支付了部分款项，尚欠原告工程款及工程优良奖奖金，共计4189312元。为维护合法权益，原告特提起诉讼，请求判令：1、由被告支付原告拖欠的工程款及工程质量优良奖，共计人民币4189312元；2、由被告支付原告逾期付款的违约金人民币668429元。

被告市政集团公司答辩称：市政集团公司经过详细的核对，确认已超额支付了原告工程款，故原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。

综合各方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、被告支付原告的工程款数额是多少？2、建设方是否已为施工方实际垫付劳保基金？3、除暂扣的保修金外的其他保修金建设方是否已退还施工方？4、被告是否应支付逾期付款违约金？

诉讼中，双方当事人确认无争议的案件事实如下：

原告二建司与昆明市金碧路片区道路拓宽改造建设指挥部（以下简称金碧指挥部）于1998年3月24日签订《建设工程施工合同》，约定由二建司对金碧指挥部回迁房建设项目E－10幢工程项目进行施工。合同约定：如工程质量等级达到优良，甲方按乙方项目结算总价的1.3％奖励乙方，保修金按总价的2％分段支付，竣工满二年付70％，满五年全部付清。合同订立后，二建司进行了施工，工程于1999年11月25日竣工，2000年9月5日经昆明市工程质量监督站评定为优良工程。2002年3月15日，双方对工程进行了结算，工程总造价为40876312.35元。双方确认应付的劳保基金数额是 906560元，应扣保修金数额是849142元，现暂扣的保修金数额是245257.87元，按合同应下浮的工程款数额是1608554.01元。建设方所供材料款是5344936元，结算方式是每月23日前，由施工方负责人签字的领料单据为实收结算材料款的依据，供方据此在每次拨付的进度款中扣出所供材料。2002年5月10日，金碧指挥部和二建司签订《合同》，内容为：截止2002年5月8日金碧指挥部已支付工程款33543712元，因指挥部资金困难，同意将大德大厦办公楼十四层出售给二建司，用办公楼价款抵扣工程欠款1824714元，抵扣售房款后，甲方尚欠乙方工程款5507886.35元，不含工程优良奖53万元。

金碧指挥部是根据昆明市人民政府昆政复（1994）66号文“关于金碧路改造控制性规划方案的批复”的要求，由市政公用局组建成立。 1997年5月9日，经昆明市人民政府（1997）56号文“关于成立金碧路片区改造工程领导小组的通知”，成立了金碧路片区改造工程领导小组，领导小组下设金碧路片区改造工程指挥部。2003年8月28日，昆明市人民政府办公厅昆政办复[2003]8号文“昆明市人民政府办公厅关于对金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司有关问题的批复”，明确：鉴于金碧路片区改造工程领导小组的工作任务已基本完成，原“金碧路片区改造工程领导小组”予以撤销。从 2003年9月1日起，领导小组下设的金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司。指挥部划归以前和今后的工作职责，相关的法律义务和责任，均由市政集团公司承担。金碧路片区改造工程指挥部划归市政集团公司后，为市政集团公司的内设机构。对原金碧指挥部尚欠二建司的工程款现由市政集团公司承担偿付责任双方均无异议。

关于原告和被告争议的问题，本院分述如下：

1、被告已付原告的工程款数额是多少？

原告二建司主张被告支付工程款的数额是35343668.97元，对此，原告并无证据提交。

被告市政集团公司主张其已付原告工程款42313362.08元，对此，提交了以下证据材料：1、金碧指挥部和二建司于2002年5月10 日签订的《合同》，证明双方确认截止2002年5月8日已付工程款33543712元；2、自2002年5月8日至2004年1月16日被告支付工程款的四份发票，共计金额3424714元，加上被告所供材料款，可证明被告的主张。原告二建司对上述证据的真实性均无异议，但认为：《合同》中已付工程款 33543712元包括了被告所供材料款，不应重复计算；四份发票中被告支付的1824714元是《合同》中关于售房抵扣工程款的约定，该约定并未实际履行；其余三份发票记载的款项原告已经扣减。

原告对被告方提交的证据材料真实性没有异议的部分，本院作为诉讼证据予以确认，但能否证明被告主张成立，需综合本案其他事实和证据认定。

本院认为，被告所供材料款按约定结算方式是在施工期间由供方在每次拨付的进度款中扣除，扣减工程进度款即为支付材料款的方式，该材料款既然在建设方每次拨付的工程进度款中作了扣减，双方2002年3月15日的结算中就包括了该材料款，而《合同》是在双方结算完成后签订，《合同》确定的已付工程款33543712元就已包含被告所供的材料款，不应再重复计算，被告作为提供材料的一方，在诉讼中没有提交该材料款未包含在已付工程款 33543712元中的证据，对其主张，本院不予支持；1824714元的发票付款内容是大德大厦14楼抵工程款，该发票针对的是《合同》中“以房抵款” 的约定，由于双方对1824714元工程款的付款方式作了特殊约定，该约定有效且尚未解除，对双方具有法定拘束力，双方应依《合同》履行“以房抵款”的约定，本案中原告未就继续履行“以房抵款”的约定提出请求，对该部分问题引发的争议当事人可另行解决，不在本案审查范围；其余三份发票由于是在2002年5 月8日后支付，原告予以认可，本院确认在2002年5月8日后，被告又向原告支付了160万元的工程款。综上，被告已付原告的工程款数额是 35143712元。

2、建设方是否已为施工方实际垫付劳保基金？

原告二建司主张劳保基金建设方并未按约定实际垫付，对此，原告并无证据提交。

被告市政集团公司主张劳保基金建设方已经为施工方实际垫付，对此，被告也无证据提交。

本院认为，对建设方负有缴纳劳保基金的义务，双方并无异议，该义务履行与否的证明责任在被告，被告未能举证证明其已履行了该义务，本院确认建设方并未实际垫付劳保基金。

3、除暂扣的保修金外其余的保修金建设方是否已退还施工方？

原告二建司主张除暂扣的保修金外其余的保修金被告未退还原告，对此，原告并无证据提交。

被告市政集团公司主张除暂扣的保修金外其余的保修金已退还原告，对此，被告提交的证据同争议问题1，欲证明因为被告已超额支付原告款项，故暂扣的保修金外的其他保修金已退还。

根据争议问题1，被告已付原告的工程款数额是35143712元，并未超额支付原告款项，是否实际退还证明责任在被告，由于被告未能提交相应的证据证明除暂扣的保修金外其余的保修金已实际退还原告，故被告的主张不能成立，本院确认除暂扣的保修金外其余的保修金建设方未退还施工方。

4、被告是否应支付逾期付款违约金？

原告二建司主张被告逾期未付工程款，应当支付逾期付款违约金668429元，对此，原告并无证据提交。

被告市政集团公司主张其不应支付承担逾期付款违约金，对此，被告提交了双方1998年3月24日所签的《建设工程施工合同》予以证明，该合同约定“甲方不按时付款的利息率优惠不计”，故被告无需支付逾期付款违约金。

本院认为，双方将“甲方不按时付款的利息率优惠不计”约定在合同违约条款中，且针对的是建设方逾期付款的行为，表明双方的真实意思是建设方逾期付款时无需承担违约责任，根据合同法原理，违约金数额相当于给当事人造成的损失，在本案中，被告逾期付款给原告造成的损失就是资金占用利息，双方约定逾期付款利息率不计应该视为施工方放弃追究建设方逾期付款的违约责任，原告在放弃后再行主张违约责任的请求依法无据，本院不予支持。

综上，根据合同约定和双方实际付款的情况，被告应付原告的工程款是最终结算的工程款40876312.35元减去已付的工程款 35143712元，再扣减暂扣的保修金245257.87元，并减去按合同应下浮的工程款1608554.01元，以及不在本案审理范围内双方“以房抵款”约定的1824714元，再加上双方《合同》确认的优良奖53万元，最后市政集团公司尚欠二建司的工程款及工程优良奖是2584074.47元。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告昆明市市政基础设施综合开发建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆明市第二建筑工程有限责任公司欠款2584074.47元（其中包括工程优良奖53万元）；

二、驳回原告昆明市第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费41105.8元，由原告昆明市第二建筑工程有限责任公司负担16442.32元，由被告昆明市市政基础设施综合开发建设集团股份有限公司负担24663.48元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

审 判 长 邵 坚

审 判 员 杨 宁

代理审判员 黄 超

二OO四年十月十九日

书 记 员 熊 辉

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