浅议实习法官制度的构建

——从司法能力养成的视角出发

司法职业资格考试和书记员单独序列管理改变了以往师傅带徒式的法官养成方式，应当说这是法院和法官制度改革的一大进步。但直接从取得法官资格的人员中录用法官又会带来理论和实践脱节的新的课题。笔者认为，解决这一问题的有效途径是构建中国特色的实习法官制度。

一、司法能力的养成

能力在词典上解释为能胜任某项任务的主观条件，这种主观条件即是某人从事某项职业，胜任某项职务的决定因素。司法能力是指人民法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷和性质的基本素质和基本能力，是法学理论和司法实践完美结合的产物。

(一)司法能力建设是加强法院队伍建设、应对新时期法院重任和重塑司法权威的迫切需要，也是我国特定社会制度和司法环境的需要。

依法治国方略的确立，使运用法律手段解决国家政治、经济、社会生活事务的范围越来越广。二十多年前，我国每年民商事案件只有50多万件，二十多年后的今后，则上升到了500多万件，是上个世纪70年代末的十倍。各种新类型、疑难复杂案件不断涌现，给人民法院的司法工作造成了前所未有的难度，司法功能面临新的挑战，司法能力的提高被摆在了前所未有的位置。

法官司法能力的好与差，对于能否公正司法有着重要的影响。“法官不得拒绝审判”是法治的一项基本准则，而要有效地解决大量的诉讼问题，就必须提高司法解决纠纷的能力，树立司法的权威。我国法官数量堪称世界第一，在编法官人数达到二十余万名。虽然目前法官的整体素质有了很大的改善，绝大多数法官也都很尽职尽责，但法官群体还没有得到社会的广泛认可。

“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济的了，因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为，不需太多的社会压力，就会趋向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题，就是营造一个现实的法律权威。而司法对社会的控制总体来说也是通过确立法律权威来起作用的”目前，我国的司法权威没有随着法制的强化而强化，一直处于一个较低的水平，表现在民事行政裁判执行难相当普遍;藐视法庭权威、扰乱法庭秩序，妨碍司法安全的行为司空见惯;以权压法、以言代法，损害审判独立的现象时有发生;司法人员和司法机关地位、声望偏低等。这在一定程度上也是司法能力不高，司法水平低下在社会上的反映和表现。

同时，现代化的政治是法制化的政治，现代化的法制是政治文明的基本要求，司法活动作为实现法治的中心环节，总是摆在政治家和法律家共同关注的焦点上。在我国这样一个有着悠久人治传统、法律和政策并重的国度，法官适法考虑法外因素往往更为多见。司法实践中，法官的审判角色往往处于模糊状态，这不在于法官对审判法律作用认识的失缺，而在于具体运作时对可能影响审判判断的不确定因素的理解和把握，随着这种因素的增多以及习惯性的反应，审判角色模糊就变得更加强烈。如果不能亲历审判一线，如果没有一定的司法实践经验，初任法官就会因角色模糊变得头脑模糊，以至无所适从。有位法律经济学家叫波斯纳，他认为法官要很好地把握社会中的常识与人际关系，这种看法之独到很让我们认真思考社会对司法活动的重要意义。法官要面向社会了解社会，并把社会观念习惯和社会群体组织以及社会矛盾问题等作为司法决策的一个视角。法官通过审判案件自身独特的解决协调机制，衡量案件审理的法律效果和社会效果，并以达到两者的统一为司法决策的最高境界。这些都是提高司法能力的应有之义。如果不能看到案件审理结果给社会揭示的某种价值主张，不能着眼于社会稳定、有序、和谐的效果，即使一个案件审理已经结束，但案件审理的社会目的并没有达到，仍然会留下不安定因素。当前涉法上访居高不下就是一个很好的例证。

(二)司法能力包括法学理论知识和司法实践经验两个方面，构建实习法官制度体现了马克思主义认识论的基本要求。列宁指出：“生活、实践的观点，应该是认识论的首要的和基本的观点。”按照马克思主义的哲学理论，实践是认识发展的动力，认识是随实践的发展而发展的。首先，实践是认识的来源。认识产生于实践的需要，取决于人们社会实践的需要和水平。而变化发展着的实践不断给人们提出新的认识课题，推动人们去进行新的探索和研究。其次，实践在给人们提出新课题的同时，也不断提供大量有关的经验材料以及新的认识工具，使人们能不断解决认识课题，使认识不断向前发展。实践还改造了人的主观世界，锻炼和提高了人的认识能力。人在实践活动中，不断使神经系统受到新的刺激，从而逐渐改变和完善了神经系统的功能和结构，使思维能力和认识能力不断提高。再次，实践是检验认识正确与否的唯一标准。最后，实践是认识的目的。人们认识世界的目的在于指导实践有效地改造世界。实践是认识的最终归宿。总之，认识的产生、发展、检验和归宿，认识过程的每一环节，都依赖于实践。所以，实践的观点是辩证唯物主义认识论第一的和基本的观点。由上述观点出发，直接从通过司法考试的人员中任命法官并掌生杀予夺、定纷止争的职权不仅是盲目的，也是十分危险的。马克思主义哲学认为，从理性认识到实践是一次意义更为重大的飞跃，这是因为：第一，认识世界的目的是为了改造世界，改造世界又需要理论指导。只有用理论去指导实践，才能实现改造世界的目的。第二，理性认识只有回到实践中去，才能得到检验、丰富和发展。而要正确实现从理性认识到实践的飞跃，必须把理性认识即理论同具体实践相结合，实现理论与实践的具体的历史的统一。这是一个一般认识与具体实际相结合的过程。自觉实现这个结合，是从理性认识到实践飞跃的前提。只有在实践中人们才能认识事物的本质和规律。单凭书本上的知识，人们在一定程度上也能认识客体，但只能使人接触事物少量的表面现象，不能揭示事物的本质和规律。因此，通过司法资格考试、具备拟任法官应当具备的法律知识只是被任命为法官的一个前提条件，参加司法实践，并且以实习法官的身份亲历审判一线并经考核合格，这是成为法官的另一个前提条件而且是更为重要的条件。从辩证唯物主义的认识论看，实践是客观的感性的物质活动。实践的主体是有血有肉的人，实践作用的对象是客观物质世界，实践的结果是客观的效果。实践的客观性表明它与纯粹的思维活动、精神活动是不同的。可见，纯粹的法学理论研究和教育即使再完备、再细致，也不能代替鲜活的司法实践，况且我国的法学教育本身就存在与实践脱节的问题。

当然，我们说实践是认识的基础，对认识具有决定作用。同时我们也必须注意到认识对实践具有能动作用。这种能动作用主要表现在认识和理论对实践具有指导作用。正确的认识和理论，可以指导实践指向适当的对象，采取正确的方法，从而取得成功。错误的认识和理论，会引导实践指向不适当的对象，采取错误的方法，从而导致失败。因为对每一个个人来说，不可能事事都去实践。接受间接经验也是获得知识的重要途径，间接经验也是源于别人的实践。过去那种师傅带徒式的法官养成方式虽然可能会让这些准法官拥有一定的司法实践经验和社会知识，但缺乏法学基础理论和法律知识指导的锻炼是盲目的，也是粗陋的，其司法实践的产品也往往会偏离法律的基本精神。

马克思主义认识论还认为，人们在改造自然的同时，创造了自已的社会关系，人们的社会关系又反过来推动或阻碍人对自然界的改造。这就需要处理社会关系，维护和创造适合于生产的社会关系，调整和改造不适合生产的社会关系。司法实践也是一种处理社会关系的活动。要通过办案、通过法官的法律适用，维护和促进先进生产力的发展，这应成为法官适法的普遍的法律价值取向，也只有在具体的司法实践中，实习法官才会逐渐养成这样的观点和意识，从而带入今后的适法实践。

同时，实践又是主体有意识、有目的的活动。人的实践不同于动物的活动。动物的活动是一种消极适应外界环境的本能活动，而人的活动都是在一定意识、目的指导下的活动。人的实践是能动地认识世界、改造世界，使客观世界满足人类自身存在和发展需要的自觉活动。毛泽东把实践规定为“主观见之于客观的东西”。实习法官通过司法实践，用所学的理论知识指导实践，并放在实践中去检验，再把之上升为经验或者谓之调研成果，用于指导今后的司法实践。

我们说，人们在一定社会条件下进行的实践活动，都是受社会条件限制的，并且是随着社会条件的发展而发展的，决不会永远处于一个水平上。实习法官通过司法实践，对社会现实会有更全面更系统的了解和认识，对在特定社会基础上的法律适用会有更好的把握，案件的处理会更符合法的价值精神和普遍的公正理念。

按照马克思主义的哲学观点，人们对于复杂事物的认识，由于受各种主观条件和客观条件的限制，不是一次完成的，往往需要经过由实践到认识、由认识到实践的多次反复才能完成。从客观条件看，事物是复杂的，事物本身的暴露有一个过程，并且人的认识受到社会历史条件和科学技术条件的限制。从主观条件看，人的认识受到主体的知识水平、认识能力及其立场、观点、方法的限制。因此，认识过程中发生错误是难免的。毛泽东指出认识是在实践基础上由感性认识到理性认识，又由理性认识到实践的能动飞跃。“实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷”。法官的司法能力不是天生就有的，更不是信手拈来的，法官的司法能力只有通过反复学习反复实践才能不断提高。勇于实践，这是加强和提高司法能力的重要途径和方法。知识来源于实践，同时又在实践中丰富;能力来源于实践，同时又在实践中成长。司法能力也只有在司法实践中才能得到提高，唯只如此，别无他途。一个善于思考的法官，会通过一次次的实践、认知、修正、提高，然后再实践、再认知、再修正、再提高，通过不断地总结积累，使自己的司法能力得到不断地提高。无庸置疑，通过司法资格考试和一定的实习法官经历只是成为一个法官的前提条件，作为一个法官还必须在实践中不断学习，不断提高自已的理论水平和实践技能。

(三)法官特别是初审法官必须具有一定的司法实践也是司法工作特殊性的基本要求。司法能力具有非常丰富的内涵和外延，但集中表现为法官运用法律解决和处理各种案件的能力。任何一个案件的审理，多是一个以事实认定和法律适用为着眼点的法律论证过程，这个过程实际上又是一个非常周密严谨的法律思维过程，因此，办好一个案件，必须具备高水准的文化素养和知识底蕴。同时由于审判工作又是一项既有理论性更富有实践性的工作，法官还必须具有多方面的能力，才能胜任审判工作。随着改革发展的深入，审判工作面临的环境越来越复杂。处理稍有不慎，极易引发冲撞或不良后果。作为一个法官不仅要有丰富的法学理论知识，还要有丰富的社会实践经验。法官要懂得人情世故，具有应对复杂局面的能力，法官要有亲和力、沟通力，要能及时掌握当事人的心理变化，灵活运用各种说服的技巧和方法定纷止争，维护社会和谐稳定;法官还要有综合各方的协调能力，要综合考虑与案件本身密切相关的因素，化各种阻碍因素、消极因素为良性因素、积极因素。最高院于2002年明确提出要加强法官职业化建设，要求法官应当以行使国家审判权为专门职业，具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位四个方面的基本要求。从本质上说，加强法官职业化建设与提高法官的司法能力在本质上是一致的，都是要根据审判工作规律和法官职业特点，采取一系列措施，建立起一整套保证法官全面素质的制度，确保我们的法官队伍不仅普遍具备相当的法学理论修养和丰富的法律专业知识，而且应当具备独立的法官人格，正确的法律意识、独特的法律思维方式，极强的社会正义感和公正形象，还应当具备广博的社会知识和丰富的司法实践经验。

审判能力与法官的素质不能完全划等号，法官素质是增强审判能力的基础，是从静态的角度为能够成为法官设定的前提条件。而审判能力则是从动态的角度强调在现实司法环境下经验知识和理性知识的结合，司法环境愈是复杂愈能呈现审判决策能力的魅力，审判决策魅力就在于法官能够适时运用智慧发展法律，既公正又有效率地审理各种不同类型的纠纷。

司法考试仅仅是为司法职业化提供了法律素质方面的保障，但职业化不仅仅是专业化。司法作为一种社会制度安排，应该把司法与社会的关系，司法社会的目的、作用和效果纳入其视野与行动中。追求实质正义的社会需求，同样也是法律追求的目标;取得社会公众的信任，同样也是司法追求的价值取向之一;化解和缓和社会主体的矛盾冲突，同样也是法律追求秩序的目标。一名称职的法官，除了需要具备法律基本素质，还要有高度的司法职业道德和各种社会知识和实践经验。

“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的，就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。对于一个正向法制目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素。但是中国传统上又是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。也就是审判的法律的效果和社会效果的有机统一问题。对正义执着追求的理想主义，可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追究一个法律价值，而不顾其它的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性和灵活性之间寻求有机的平衡。而这一切，不是只要经过大学的系统法学教育就能取得的。

培养和提高法官的司法能力，需要一定的锻炼机会。对取得法官职业资格的公民要给其提供一个发展的平台和空间，使他在锻炼中发现问题，找到差距，提高自己。司法实践是一个生活非常丰富、关系非常复杂、情势比较多变、矛盾比较尖锐、关乎群众切身利益的运动过程。法官的驾驭庭审能力，调解疏导能力，适用法律能力，分析判断能力，协调综合能力等都需要在实践中才能得到提高。加强锻炼，这是加强和提高司法能力的主要途径和方法。拟任法官个人要充分利用好这一机会，力求使自已参与的每一起案件、每一件事情都按最高的要求、最好的标准去办。从而通过各种形式的锻炼，最终在各种能力上有所突破，有所发展，成为一名有较强司法能力的职业法官。

二、国外的实习法官制度

比较而言，大陆法系国家的高等法律教育更加偏重理论教学，对实务问题所涉不多。为顺利实现由法学理论向司法实务的过渡，大陆法系各国普遍开展严格的司法职业执前培训工作。而作为英美法系主要国家之一的美国其法学院教学则更加偏重实务，实际上就是一种职业训练，并且法学院毕业一般需从事律师职业十年，甚至更长时间以后才有可能被任命为法官，这些人经过法学院的职业训练和长期的律师实践，已积累了相当丰富的法律实务经验，因此美国不存在与大陆法系国家相对应的预备法官培训，但美国同样对法官培训非常重视。美国联邦司法中心成立于1967年，负责培训联邦系统法院法官;雷诺全美法官学院创立于1963年，主要培训州的初审法院法官、治安官、重罪法院法官、破产法院法官等;成立于1971年的全国州法官中心负责对全国各州法院的管理以及州法官的培训工作;美国促进司法行政联合委员会也是法官培训的一个重要机构，其培训的主要形式是举办各类专题的法官研讨会;设在旧金山的加州司法教育中心对本州法官的培训分三个层次，首先是对初任法官的培训，也称为基础训练，第二是在职训练，也称为中级训练，第三是高级专业培训。除专门法官培训机构之外，美国在一些大学法学院中也设有法官培训机构，或者由大学法学院负责对法官进行培训。各个法官培训机构的培训通常是以举办各种类型的培训班为基本形式的常规培训。法官培训日益成为美国培养法官能力、更新法官知识观念、推动司法进程的一个重要途径。

在英国，如果某个人想从事法律工作的话，首先在大学法律系学习，大学毕业后，从事专门法律的学习，然后成为私人律师，从事律师职业。律师有两种，一种是出庭律师，专门出席法庭;一种是事务律师。事务律师一般不能成为法官，能成为法官的只有出庭律师。一般人都是在24至38岁开始做事务律师、38岁以后做出庭律师。做20至30年的出庭律师才有可能成为法官(半职业法官即法官助理)，再经过一定的期限和经历特别是业绩达到一定的程度，女王就会签署任命为皇家法官，穿紫色法袍，一套价值8000英磅，成为专职法官。

澳大利亚、新西兰同属英美法系，在法官的选任上也基本一致，初任法官必须是法律院校大学本科毕业，并在社会上从事法律工作5年以上，并经过严格的推举、考核，筛选后当选，年龄一般在35岁至45岁之间，其理论知识、实践经验、人生阅历都比较丰富。

在加拿大，从事律师工作10年以上的人员可以向法官任命委员会申请担任法官。

德国所有司法职业人员都必须通过二次国家考试。在大学学习至少四年半的法律结束后，必须参加三次实习训练(每次为期一个月)，方有资格参加第一次国家考试。通过第一次国家考试后，到实际部门(法院、检察院、律师事务所等)进行二年半的见习实践，然后参加第二次国家考试，若想当法官，需要再提出申请，进行第三次考试，除考理论与实际外，还要看实习时的评语，通过后再以法官身份至少在三个部门各工作一年之后，才能被任命为终身法官。

在意大利欲成为法官的人必须要经过正规的4年法律本科的学习，而后方可参加法官资格的全国考试，在经过十分严格的笔试和口试之后，合格者要在法院进行6个月的实习，最后，完全合格者才被任命为法官。

法国的法官培训制度有两个明显的特征：一是对法官实行长时间的岗前培训，法官岗前职业培训时间长达31个月，内容丰富充实;二是法官岗前培训明显独立于书记员培训。岗前职业培训是对通过法官会考的实习法官进行的培训，由国家法官学院承担。岗前职业培训的教育方式注重在实际部门的实习、考察。第一阶段为25个月，具体包括：(1)在企业、行政机关等司法机构以外的单位实习3个月，目的在于站在社会角度审视法官职业，理解其职责要求同时增进对社会的认识。(2)在法官学院内部学习7个月，主要接受司法技能、业务知识的培训。(3)在法院实习并帮助办案14个月。在法院实习阶段，学员还应有2个月左右时间在监狱、警察局、律师事务所实习，后返回学院参加1个月的研究工作，消化实习成果。第二阶段为6个月，在这个阶段，学员继续在法院实习，并从事预审法官、少年法官、一审法官、二审法官等法官岗位之一的辅助办案工作。

在西班牙，法官资格考试通过后，就要进入法官学院接受两年的培训。学院的教师80%由法官担任，采用案例分析的形式，直接选择各地尚未审结的案例，让学员对法律、程序进行分析、阐述，使学员们学到实用的东西。第二年到法庭实习，做法官助理，帮助法官起草判决书，并由指导法官修改。参与案件的整个程序，学员的实习成绩由指导法官评定。

在韩国成为一名法官相当困难，首先要通过合格率只有3%的统一司法考试，考试合格后要进入司法研修院进行为期两年的研修生活，并经考核通过。研修成绩优秀者(排名前200人以内)可以结合自己的意愿向大法院提出申请，大法院从申请者中择优任命为预备法官，预备法官一律分配到全国的地方法院，作为预备法官服务两年，这期间预备法官不具有实体审判权。两年期满，大法院中由全体大法官组成的大法官会议将根据预备法官任职表现决定是否正式任命其为法官，如被任命，则将从地方法院开始其法官职业生涯。在地方法院服务10年以上的优秀法官，有资格成为高等法院的法官，而要成为大法院的法官则需要15年以上的法官经历，实际上成为大法院的法官大多需要25年以上的法官经历，任命为大法院法官时，已经55岁以上了。

韩国的预备法官制度，类似于日本的判事补，即在正式任命为法官之前要有两年预备法官的经历。预备法官参与到合议庭的审理过程中，可以对案件发表意见，可以出庭 (有时可看到审判席上有4把椅子)，但对案件没有决定权。

三、中国特色实习法官制度的构建

综上所述，提高法官司法能力是加强法院队伍建设的迫切需要，是应对新时期法院重任的需要，是重塑司法权威的需要，也是我国特定社会制度和司法环境的需要。作为一名中国法官，司法能力具有特殊的内涵和广泛的外延，因而司法能力的建设也具有任务艰巨化、途径的多样化、方法复杂化的特征。其中构建中国特色的实习法官制度是从源头上提高法官司法能力的重要途径。

(一)综观世界各国法官培训制度，成为一名职业法官都需要漫长的学习和法律实践过程，需要丰富的理论和实践经验，并且终身接受法官职业培训。

“诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的;法律乃一门技艺，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。“法律的生命不是逻辑，而是经验”。

英、美、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家都强调从律师或其它具有法律实践经验的公民中选任法官。美国、加拿大需从事律师工作十年以上，英国成为一名皇家法官需三十多年律师工作经历，澳、新成为一名法官虽然只要求五年以上的法律工作经历，但也需经过严格的考核、筛选;法、德对法官岗前实习培训比较有特点。法国岗前培训长达三十一个月，分别在企业、行政机关、监狱、警察局、律师事务所、法院、学院实习和学习。德国这种岗前培训分三个阶段：一是各一个月的三次实习训练，二是二年半的见习实践，三是以法官身份在三个部门各工作一年;意大利、西班牙、韩国、日本等也各有自己的实习法官制度。

国外的法官养成制度表明，成为一名职业法官，不仅需要严格的法学理论教育和深厚的法律素质功底，而且必须具备一定的法律实践经验。我国现阶段实行从取得全国司法职业资格考试合格者中选拔法官的制度，同时实行书记员序列单独管理，这是我国法官选拔制度的重大进步，根本改变了以往不注重法律专业知识，任何人都可以进法院、都可以当法官的非理性现象。在以往师傅带徒式的法官养成方式中，书记员经过一至二年乃至多年的实践活动，司法实践经验和社会知识有了很大的提高，但缺乏法学理论功底的根本性缺陷无法改变，这样的法官只能成为一名办理案件的法匠，而不能成长为一名职业法官;而直接从取得司法职业资格的人员中录用法官又存在理论和实践脱节、缺乏社会和法律实践经验的新问题。虽然现阶段我国也进行初任法官培训，但这种短时间(一般一个月)、偏重理论教学的培训，对一个马上就走上工作岗位，工作后就独立办案的法官来说，是远远不够的。

法律适用是个复杂并且充满挑战性的过程。有专家认为，“法律之中蕴涵的价值不是只要按照逻辑方法进行适用，就可以自然而然实现的，在法律适用中不仅常常面临多种适用方法的选择，而且还常常需要与时俱进的填补法律空白和漏洞。同一项法律规范，若按照不同价值趋向进行解释和适用就会产生不同的处理方案和适用效果。在这种情况下，往往需要进行利益衡量，即衡量哪种价值更为有利或者利大于弊，或者说哪一种价值更符合法律调整的需要，据此决定价值的取舍。”

还有些专家的观点与此相近。例如，“逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”“在法律适用中，逻辑与经验是折射价值与技巧的重要侧面，两者均不可或缺。”“在法律史上，曾有两种优势互为消长：一种以环境的需要自由适用法律，另一种是以机械呆板的方式适用法律”从这些法学家的论述看，法律是社会关系的调节器，必须反映社会需求，适应社会需要，这就决定了法律适用不仅要进行逻辑上的推演，还必须考虑社会需求和利用社会经验，必须使逻辑与经验有机结合。这是塑造司法能力的两个重要方面，两者交相呼应和交互作用，缺少其一即不能具有完整的司法能力。正如肖扬院长在阐述 “增强适用法律的能力时”所指出的，“法官需要深入广泛地了解历史、了解社会、把握形势，做一个头脑清醒、博学睿智的人，绝不能糊涂官判糊涂案”

在司法能力的养成一节，笔者已就司法能力与法官素质的关系作了论述。司法考试仅仅提供了法律素质方面的保障，一名称职的法官还必须具备丰富的司法实践经验和各种社会知识。特别是在我国复杂的司法环境下，如何兼顾案件审理的法律效果和社会效果，如何将经验知识和理性知识较好的结合起来，是每个法官包括资深法官都需要研究的课题，对于一个初任法官来说，就更需要慎之又慎。因此，取得司法职业资格只是从事法官职业的一个必备条件，而被任命为一名职业法官，必须经过一定时间的执(业)前培训并经考核合格。实行实习法官制度是执前培训的较好途径。

(二)对我国法官培训现状的分析。

我国沿袭大陆法系国家的传统，法学院的教学偏重理论知识教育，对实务问题缺乏研究;大学教师也大都为法学院毕业的法学硕士和博士生，并且还多是本学院“近亲繁殖”的占大多数，法学院基本不吸收实务界有较深理论造诣和丰富实践经验的法官参加教学工作，他们的教学理论和实践脱节很大，甚至存在轻视和鄙视实务工作和实务工作者的倾向;法学院也缺乏对拟论法官的培训经验;由法学院承担拟论法官的职前培训工作，还存在费用高昂，培训费用由谁承担的问题。因此在我国不宜由法学院承担拟任法官的职前培训工作。

成立专门的法官培训机构进行拟任法官的执前培训工作应是拟任法官培训的一个重要途径，但建立专门的法官培训机构需要投入大量的资金，而且需要一定的周期。而在我国目前的法官培训机构和社会经济条件下，这样的培训不仅难以满足拟任法官培训的现实需要，也存在机构和师资力量跟不上，以及远水难解近渴的疑难和困惑。专门的法官培训机构与实习法官制度的职能和作用也是各有侧重、不能互相取代的。

而实行实习法官制度，可让拟任法官更近地接触鲜活的案件，更好地接触社会，从而较快地掌握作为一名法官所应具备的法律思维方法，锻炼其调解疏导、分析判断和适用法律、驾驭复杂局面等综合能力，增长社会才干;同时我国法院法官虽然整体法律理论水平不高，但实践经验非常丰富，实习法官制度可形成互补效益，加速实习法官实践水平的提高。从另一方面看，我国法官普遍工作负荷较大，缺乏发达国家普遍存在的法官助手制度，实习法官可弥补这一不足;实习法官制度也适应我国财政收入低下，法官培训经费紧张的现实状况，可收投入产出最佳效应。即使将来专门法官培训机构有了很大的发展，专门的法官培训机构也不能脱离和代替司法实践的锻炼，实习法官制度仍不失为最佳的法官养成途径而不可或缺。

(三)实习法官制度的构建

实习法官制度包括其身份、地位等应当以法律形式(如法院组织法)加以明确规定。笔者认为，应首先确立通过司法考试的人员必须以实习法官的身份在基层法院锻炼实习两年以上并经考核合格方可任命为法官的法律制度。现行法院进人制度未区别于其他国家机关，仍采取公务员招考的形式录用。而从法官肩负的使命和法官独立的角度看，这样的招录制度只能适用于书记员、行政辅助人员，而对法官的选拔、任命应当根据法官职业化的要求加以改革。笔者认为，借鉴国外成熟的法官选任制度，应在省高院以上建立法官委员会。由法官委员会每年公布缺额法官人数，再由有志从事法官职业并且通过司法资格考试的人向法官委员会提出申请，法官委员会按照一定的条件审查合格后按排到基层法院锻炼实习。实际上现行法院招录的公务员一般也是先在相关业务庭工作一段时间，所在法院再从通过司法资格考试的人员中任命法官，这与本文所述实习法官制度具有异曲同工之妙，只不过这种招录方式不符合法官职业特点，也阻塞了社会上通过司法资格考试人员进入法院成为法官的渠道，并且只能视为实习法官制度的雏形和萌芽，尚缺乏相应的法律制度加以规范和完备。实习法官在法院实习期间的表现要由所在法院作出鉴定并报法官委员会考察任命。实习法官的身份应是不享有审判权的法官辅助人员，其职责是在法官的指导下协助法官完成判决以外的有关法律性事务。为保持实习法官的稳定性，对其工作的上限可不予限制，但应规定实习的下限，即应不少于两年。通过国家司法统一考试是担任实习法官的前提和必备条件，具体职责应始终围绕法官的开庭和裁判这个中心展开，主要是审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳摘录证据;办理承担法律义务的担任辩护人或者指定法定代理人代为诉讼事宜，接待案件当事人、代理人、辩护人的来访;查阅案卷材料，协助调查收集校对有关证据;协助组织庭前交换证据，庭前调解;办理委托鉴定，评估审计事宜，协助采取诉讼保全措施;准备与案件审理相关的参考性资料，办理案件管理的有关事务，根据法官的授意草拟法律文书，完成法官交办的其它与审判业务相关的辅助性工作等。

实习法官制度的建立，可以通过一段时间实际工作表现和全方位考察，更好地发现拟任法官能否胜任今后的法官工作，从而避免任命的随机性可能带来的用人不当，以及撤换难的后果。这样，借鉴国外的先进经验，可把我国的法官任职资格严格界定为：必须具有优良的道德;必须具有法学本科以上学历;应通过全国司法统一考试;经过两年以上的法官实习培训且考核合格。上述条件须同时具备方可任命为初级法院的法官，上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。这样，通过较长时间的实践，我国的法官选拔和任用就会走上良性循环，法官的整体素质将大为提高，就会真正成为拥有现代司法理念，具有较高法学理论修养和丰富司法实践经验的职业法官群体。

司法职业资格考试和书记员单独序列管理改变了以往师傅带徒式的法官养成方式，应当说这是法院和法官制度改革的一大进步。但直接从取得法官资格的人员中录用法官又会带来理论和实践脱节的新的课题。笔者认为，解决这一问题的有效途径是构建中国特色的实习法官制度。

一、司法能力的养成

能力在词典上解释为能胜任某项任务的主观条件，这种主观条件即是某人从事某项职业，胜任某项职务的决定因素。司法能力是指人民法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷和性质的基本素质和基本能力，是法学理论和司法实践完美结合的产物。

(一)司法能力建设是加强法院队伍建设、应对新时期法院重任和重塑司法权威的迫切需要，也是我国特定社会制度和司法环境的需要。

依法治国方略的确立，使运用法律手段解决国家政治、经济、社会生活事务的范围越来越广。二十多年前，我国每年民商事案件只有50多万件，二十多年后的今后，则上升到了500多万件，是上个世纪70年代末的十倍。各种新类型、疑难复杂案件不断涌现，给人民法院的司法工作造成了前所未有的难度，司法功能面临新的挑战，司法能力的提高被摆在了前所未有的位置。

法官司法能力的好与差，对于能否公正司法有着重要的影响。“法官不得拒绝审判”是法治的一项基本准则，而要有效地解决大量的诉讼问题，就必须提高司法解决纠纷的能力，树立司法的权威。我国法官数量堪称世界第一，在编法官人数达到二十余万名。虽然目前法官的整体素质有了很大的改善，绝大多数法官也都很尽职尽责，但法官群体还没有得到社会的广泛认可。

“对社会控制来说，尤其对现代文明条件下的社会控制来说，大概没有什么比造就一个法律权威更有效和更经济的了，因为一个社会一旦树立起权威，那就意味着人们的行为，不需太多的社会压力，就会趋向于理性的社会合作，在一定意义上说，现代社会控制的核心问题，就是营造一个现实的法律权威。而司法对社会的控制总体来说也是通过确立法律权威来起作用的”目前，我国的司法权威没有随着法制的强化而强化，一直处于一个较低的水平，表现在民事行政裁判执行难相当普遍;藐视法庭权威、扰乱法庭秩序，妨碍司法安全的行为司空见惯;以权压法、以言代法，损害审判独立的现象时有发生;司法人员和司法机关地位、声望偏低等。这在一定程度上也是司法能力不高，司法水平低下在社会上的反映和表现。

同时，现代化的政治是法制化的政治，现代化的法制是政治文明的基本要求，司法活动作为实现法治的中心环节，总是摆在政治家和法律家共同关注的焦点上。在我国这样一个有着悠久人治传统、法律和政策并重的国度，法官适法考虑法外因素往往更为多见。司法实践中，法官的审判角色往往处于模糊状态，这不在于法官对审判法律作用认识的失缺，而在于具体运作时对可能影响审判判断的不确定因素的理解和把握，随着这种因素的增多以及习惯性的反应，审判角色模糊就变得更加强烈。如果不能亲历审判一线，如果没有一定的司法实践经验，初任法官就会因角色模糊变得头脑模糊，以至无所适从。有位法律经济学家叫波斯纳，他认为法官要很好地把握社会中的常识与人际关系，这种看法之独到很让我们认真思考社会对司法活动的重要意义。法官要面向社会了解社会，并把社会观念习惯和社会群体组织以及社会矛盾问题等作为司法决策的一个视角。法官通过审判案件自身独特的解决协调机制，衡量案件审理的法律效果和社会效果，并以达到两者的统一为司法决策的最高境界。这些都是提高司法能力的应有之义。如果不能看到案件审理结果给社会揭示的某种价值主张，不能着眼于社会稳定、有序、和谐的效果，即使一个案件审理已经结束，但案件审理的社会目的并没有达到，仍然会留下不安定因素。当前涉法上访居高不下就是一个很好的例证。

(二)司法能力包括法学理论知识和司法实践经验两个

方面，构建实习法官制度体现了马克思主义认识论的基本要求。列宁指出：“生活、实践的观点，应该是认识论的首要的和基本的观点。”按照马克思主义的哲学理论，实践是认识发展的动力，认识是随实践的发展而发展的。首先，实践是认识的来源。认识产生于实践的需要，取决于人们社会实践的需要和水平。而变化发展着的实践不断给人们提出新的认识课题，推动人们去进行新的探索和研究。其次，实践在给人们提出新课题的同时，也不断提供大量有关的经验材料以及新的认识工具，使人们能不断解决认识课题，使认识不断向前发展。实践还改造了人的主观世界，锻炼和提高了人的认识能力。人在实践活动中，不断使神经系统受到新的刺激，从而逐渐改变和完善了神经系统的功能和结构，使思维能力和认识能力不断提高。再次，实践是检验认识正确与否的唯一标准。最后，实践是认识的目的。人们认识世界的目的在于指导实践有效地改造世界。实践是认识的最终归宿。总之，认识的产生、发展、检验和归宿，认识过程的每一环节，都依赖于实践。所以，实践的观点是辩证唯物主义认识论第一的和基本的观点。由上述观点出发，直接从通过司法考试的人员中任命法官并掌生杀予夺、定纷止争的职权不仅是盲目的，也是十分危险的。马克思主义哲学认为，从理性认识到实践是一次意义更为重大的飞跃，这是因为：第一，认识世界的目的是为了改造世界，改造世界又需要理论指导。只有用理论去指导实践，才能实现改造世界的目的。第二，理性认识只有回到实践中去，才能得到检验、丰富和发展。而要正确实现从理性认识到实践的飞跃，必须把理性认识即理论同具体实践相结合，实现理论与实践的具体的历史的统一。这是一个一般认识与具体实际相结合的过程。自觉实现这个结合，是从理性认识到实践飞跃的前提。只有在实践中人们才能认识事物的本质和规律。单凭书本上的知识，人们在一定程度上也能认识客体，但只能使人接触事物少量的表面现象，不能揭示事物的本质和规律。因此，通过司法资格考试、具备拟任法官应当具备的法律知识只是被任命为法官的一个前提条件，参加司法实践，并且以实习法官的身份亲历审判一线并经考核合格，这是成为法官的另一个前提条件而且是更为重要的条件。从辩证唯物主义的认识论看，实践是客观的感性的物质活动。实践的主体是有血有肉的人，实践作用的对象是客观物质世界，实践的结果是客观的效果。实践的客观性表明它与纯粹的思维活动、精神活动是不同的。可见，纯粹的法学理论研究和教育即使再完备、再细致，也不能代替鲜活的司法实践，况且我国的法学教育本身就存在与实践脱节的问题。

当然，我们说实践是认识的基础，对认识具有决定作用。同时我们也必须注意到认识对实践具有能动作用。这种能动作用主要表现在认识和理论对实践具有指导作用。正确的认识和理论，可以指导实践指向适当的对象，采取正确的方法，从而取得成功。错误的认识和理论，会引导实践指向不适当的对象，采取错误的方法，从而导致失败。因为对每一个个人来说，不可能事事都去实践。接受间接经验也是获得知识的重要途径，间接经验也是源于别人的实践。过去那种师傅带徒式的法官养成方式虽然可能会让这些准法官拥有一定的司法实践经验和社会知识，但缺乏法学基础理论和法律知识指导的锻炼是盲目的，也是粗陋的，其司法实践的产品也往往会偏离法律的基本精神。

马克思主义认识论还认为，人们在改造自然的同时，创造了自已的社会关系，人们的社会关系又反过来推动或阻碍人对自然界的改造。这就需要处理社会关系，维护和创造适合于生产的社会关系，调整和改造不适合生产的社会关系。司法实践也是一种处理社会关系的活动。要通过办案、通过法官的法律适用，维护和促进先进生产力的发展，这应成为法官适法的普遍的法律价值取向，也只有在具体的司法实践中，实习法官才会逐渐养成这样的观点和意识，从而带入今后的适法实践。

同时，实践又是主体有意识、有目的的活动。人的实践不同于动物的活动。动物的活动是一种消极适应外界环境的本能活动，而人的活动都是在一定意识、目的指导下的活动。人的实践是能动地认识世界、改造世界，使客观世界满足人类自身存在和发展需要的自觉活动。毛泽东把实践规定为“主观见之于客观的东西”。实习法官通过司法实践，用所学的理论知识指导实践，并放在实践中去检验，再把之上升为经验或者谓之调研成果，用于指导今后的司法实践。

我们说，人们在一定社会条件下进行的实践活动，都是受社会条件限制的，并且是随着社会条件的发展而发展的，决不会永远处于一个水平上。实习法官通过司法实践，对社会现实会有更全面更系统的了解和认识，对在特定社会基础上的法律适用会有更好的把握，案件的处理会更符合法的价值精神和普遍的公正理念。

按照马克思主义的哲学观点，人们对于复杂事物的认识，由于受各种主观条件和客观条件的限制，不是一次完成的，往往需要经过由实践到认识、由认识到实践的多次反复才能完成。从客观条件看，事物是复杂的，事物本身的暴露有一个过程，并且人的认识受到社会历史条件和科学技术条件的限制。从主观条件看，人的认识受到主体的知识水平、认识能力及其立场、观点、方法的限制。因此，认识过程中发生错误是难免的。毛泽东指出认识是在实践基础上由感性认识到理性认识，又由理性认识到实践的能动飞跃。“实践、认识、再实践、再认识，这种形式，循环往复以至无穷”。法官的司法能力不是天生就有的，更不是信手拈来的，法官的司法能力只有通过反复学习反复实践才能不断提高。勇于实践，这是加强和提高司法能力的重要途径和方法。知识来源于实践，同时又在实践中丰富;能力来源于实践，同时又在实践中成长。司法能力也只有在司法实践中才能得到提高，唯只如此，别无他途。一个善于思考的法官，会通过一次次的实践、认知、修正、提高，然后再实践、再认知、再修正、再提高，通过不断地总结积累，使自己的司法能力得到不断地提高。无庸置疑，通过司法资格考试和一定的实习法官经历只是成为一个法官的前提条件，作为一个法官还必须在实践中不断学习，不断提高自已的理论水平和实践技能。

(三)法官特别是初审法官必须具有一定的司法实践也

是司法工作特殊性的基本要求。

司法能力具有非常丰富的内涵和外延，但集中表现为法

官运用法律解决和处理各种案件的能力。任何一个案件的审

理，多是一个以事实认定和法律适用为着眼点的法律论证过

程，这个过程实际上又是一个非常周密严谨的法律思维过程，因此，办好一个案件，必须具备高水准的文化素养和知

识底蕴。同时由于审判工作又是一项既有理论性更富有实践

性的工作，法官还必须具有多方面的能力，才能胜任审判工

作。

随着改革发展的深入，审判工作面临的环境越来越复杂。处理稍有不慎，极易引发冲撞或不良后果。作为一个法

官不仅要有丰富的法学理论知识，还要有丰富的社会实践经

验。法官要懂得人情世故，具有应对复杂局面的能力，法官

要有亲和力、沟通力，要能及时掌握当事人的心理变化，灵

活运用各种说服的技巧和方法定纷止争，维护社会和谐稳定;法官还要有综合各方的协调能力，要综合考虑与案件本

身密切相关的因素，化各种阻碍因素、消极因素为良性因素、积极因素。

最高院于2002年明确提出要加强法官职业化建设，要求法官应当以行使国家审判权为专门职业，具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位四个方面的基本要求。从本质上说，加强法官职业化建设与提高法官的司法能力在本质上是一致的，都是要根据审判工作规律和法官职业特点，采取一系列措施，建立起一整套保证法官全面素质的制度，确保我们的法官队伍不仅普遍具备相当的法学理论修养和丰富的法律专业知识，而且应当具备独立的法官人格，正确的法律意识、独特的法律思维方式，极强的社会正义感和公正形象，还应当具备广博的社会知识和丰富的司法实践经验。

审判能力与法官的素质不能完全划等号，法官素质是增强审判能力的基础，是从静态的角度为能够成为法官设定的前提条件。而审判能力则是从动态的角度强调在现实司法环境下经验知识和理性知识的结合，司法环境愈是复杂愈能呈现审判决策能力的魅力，审判决策魅力就在于法官能够适时运用智慧发展法律，既公正又有效率地审理各种不同类型的纠纷。

司法考试仅仅是为司法职业化提供了法律素质方面的保障，但职业化不仅仅是专业化。司法作为一种社会制度安排，应该把司法与社会的关系，司法社会的目的、作用和效果纳入其视野与行动中。追求实质正义的社会需求，同样也是法律追求的目标;取得社会公众的信任，同样也是司法追求的价值取向之一;化解和缓和社会主体的矛盾冲突，同样也是法律追求秩序的目标。一名称职的法官，除了需要具备法律基本素质，还要有高度的司法职业道德和各种社会知识和实践经验。

“法律的终极原因是社会的福利，未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在是合理的，就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。对于一个正向法制目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素。但是中国传统上又是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中所不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。也就是审判的法律的效果和社会效果的有机统一问题。对正义执着追求的理想主义，可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追究一个法律价值，而不顾其它的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性和灵活性之间寻求有机的平衡。而这一切，不是只要经过大学的系统法学教育就能取得的。

培养和提高法官的司法能力，需要一定的锻炼机会。对取得法官职业资格的公民要给其提供一个发展的平台和空间，使他在锻炼中发现问题，找到差距，提高自己。司法实践是一个生活非常丰富、关系非常复杂、情势比较多变、矛盾比较尖锐、关乎群众切身利益的运动过程。法官的驾驭庭审能力，调解疏导能力，适用法律能力，分析判断能力，协调综合能力等都需要在实践中才能得到提高。加强锻炼，这是加强和提高司法能力的主要途径和方法。拟任法官个人要充分利用好这一机会，力求使自已参与的每一起案件、每一件事情都按最高的要求、最好的标准去办。从而通过各种形式的锻炼，最终在各种能力上有所突破，有所发展，成为一名有较强司法能力的职业法官。

二、国外的实习法官制度

比较而言，大陆法系国家的高等法律教育更加偏重理论教学，对实务问题所涉不多。为顺利实现由法学理论向司法实务的过渡，大陆法系各国普遍开展严格的司法职业执前培训工作。而作为英美法系主要国家之一的美国其法学院教学则更加偏重实务，实际上就是一种职业训练，并且法学院毕业一般需从事律师职业十年，甚至更长时间以后才有可能被任命为法官，这些人经过法学院的职业训练和长期的律师实践，已积累了相当丰富的法律实务经验，因此美国不存在与大陆法系国家相对应的预备法官培训，但美国同样对法官培训非常重视。美国联邦司法中心成立于1967年，负责培训联邦系统法院法官;雷诺全美法官学院创立于1963年，主要培训州的初审法院法官、治安官、重罪法院法官、破产法院法官等;成立于1971年的全国州法官中心负责对全国各州法院的管理以及州法官的培训工作;美国促进司法行政联合委员会也是法官培训的一个重要机构，其培训的主要形式是举办各类专题的法官研讨会;设在旧金山的加州司法教育中心对本州法官的培训分三个层次，首先是对初任法官的培训，也称为基础训练，第二是在职训练，也称为中级训练，第三是高级专业培训。除专门法官培训机构之外，美国在一些大学法学院中也设有法官培训机构，或者由大学法学院负责对法官进行培训。各个法官培训机构的培训通常是以举办各种类型的培训班为基本形式的常规培训。法官培训日益成为美国培养法官能力、更新法官知识观念、推动司法进程的一个重要途径。

在英国，如果某个人想从事法律工作的话，首先在大学法律系学习，大学毕业后，从事专门法律的学习，然后成为私人律师，从事律师职业。律师有两种，一种是出庭律师，专门出席法庭;一种是事务律师。事务律师一般不能成为法官，能成为法官的只有出庭律师。一般人都是在24至38岁开始做事务律师、38岁以后做出庭律师。做20至30年的出庭律师才有可能成为法官(半职业法官即法官助理)，再经过一定的期限和经历特别是业绩达到一定的程度，女王就会签署任命为皇家法官，穿紫色法袍，一套价值8000英磅，成为专职法官。

澳大利亚、新西兰同属英美法系，在法官的选任上也基本一致，初任法官必须是法律院校大学本科毕业，并在社会上从事法律工作5年以上，并经过严格的推举、考核，筛选后当选，年龄一般在35岁至45岁之间，其理论知识、实践经验、人生阅历都比较丰富。

在加拿大，从事律师工作10年以上的人员可以向法官任命委员会申请担任法官。

德国所有司法职业人员都必须通过二次国家考试。在大学学习至少四年半的法律结束后，必须参加三次实习训练(每次为期一个月)，方有资格参加第一次国家考试。通过第一次国家考试后，到实际部门(法院、检察院、律师事务所等)进行二年半的见习实践，然后参加第二次国家考试，若想当法官，需要再提出申请，进行第三次考试，除考理论与实际外，还要看实习时的评语，通过后再以法官身份至少在三个部门各工作一年之后，才能被任命为终身法官。

在意大利欲成为法官的人必须要经过正规的4年法律本科的学习，而后方可参加法官资格的全国考试，在经过十分严格的笔试和口试之后，合格者要在法院进行6个月的实习，最后，完全合格者才被任命为法官。

法国的法官培训制度有两个明显的特征：一是对法官实行长时间的岗前培训，法官岗前职业培训时间长达31个月，内容丰富充实;二是法官岗前培训明显独立于书记员培训。岗前职业培训是对通过法官会考的实习法官进行的培训，由国家法官学院承担。岗前职业培训的教育方式注重在实际部门的实习、考察。第一阶段为25个月，具体包括：(1)在企业、行政机关等司法机构以外的单位实习3个月，目的在于站在社会角度审视法官职业，理解其职责要求同时增进对社会的认识。(2)在法官学院内部学习7个月，主要接受司法技能、业务知识的培训。(3)在法院实习并帮助办案14个月。在法院实习阶段，学员还应有2个月左右时间在监狱、警察局、律师事务所实习，后返回学院参加1个月的研究工作，消化实习成果。第二阶段为6个月，在这个阶段，学员继续在法院实习，并从事预审法官、少年法官、一审法官、二审法官等法官岗位之一的辅助办案工作。

在西班牙，法官资格考试通过后，就要进入法官学院接受两年的培训。学院的教师80%由法官担任，采用案例分析的形式，直接选择各地尚未审结的案例，让学员对法律、程序进行分析、阐述，使学员们学到实用的东西。第二年到法庭实习，做法官助理，帮助法官起草判决书，并由指导法官修改。参与案件的整个程序，学员的实习成绩由指导法官评定。

在韩国成为一名法官相当困难，首先要通过合格率只有3%的统一司法考试，考试合格后要进入司法研修院进行为期两年的研修生活，并经考核通过。研修成绩优秀者(排名前200人以内)可以结合自己的意愿向大法院提出申请，大法院从申请者中择优任命为预备法官，预备法官一律分配到全国的地方法院，作为预备法官服务两年，这期间预备法官不具有实体审判权。两年期满，大法院中由全体大法官组成的大法官会议将根据预备法官任职表现决定是否正式任命其为法官，如被任命，则将从地方法院开始其法官职业生涯。在地方法院服务10年以上的优秀法官，有资格成为高等法院的法官，而要成为大法院的法官则需要15年以上的法官经历，实际上成为大法院的法官大多需要25年以上的法官经历，任命为大法院法官时，已经55岁以上了。

韩国的预备法官制度，类似于日本的判事补，即在正式任命为法官之前要有两年预备法官的经历。预备法官参与到合议庭的审理过程中，可以对案件发表意见，可以出庭 (有时可看到审判席上有4把椅子)，但对案件没有决定权。

三、中国特色实习法官制度的构建

综上所述，提高法官司法能力是加强法院队伍建设的迫切需要，是应对新时期法院重任的需要，是重塑司法权威的需要，也是我国特定社会制度和司法环境的需要。作为一名中国法官，司法能力具有特殊的内涵和广泛的外延，因而司法能力的建设也具有任务艰巨化、途径的多样化、方法复杂化的特征。其中构建中国特色的实习法官制度是从源头上提高法官司法能力的重要途径。

(一)综观世界各国法官培训制度，成为一名职业法官都需要漫长的学习和法律实践过程，需要丰富的理论和实践经验，并且终身接受法官职业培训。

“诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的;法律乃一门技艺，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。“法律的生命不是逻辑，而是经验”。

英、美、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家都强调从律师或其它具有法律实践经验的公民中选任法官。美国、加拿大需从事律师工作十年以上，英国成为一名皇家法官需三十多年律师工作经历，澳、新成为一名法官虽然只要求五年以上的法律工作经历，但也需经过严格的考核、筛选;法、德对法官岗前实习培训比较有特点。法国岗前培训长达三十一个月，分别在企业、行政机关、监狱、警察局、律师事务所、法院、学院实习和学习。德国这种岗前培训分三个阶段：一是各一个月的三次实习训练，二是二年半的见习实践，三是以法官身份在三个部门各工作一年;意大利、西班牙、韩国、日本等也各有自己的实习法官制度。

国外的法官养成制度表明，成为一名职业法官，不仅需要严格的法学理论教育和深厚的法律素质功底，而且必须具备一定的法律实践经验。我国现阶段实行从取得全国司法职业资格考试合格者中选拔法官的制度，同时实行书记员序列单独管理，这是我国法官选拔制度的重大进步，根本改变了以往不注重法律专业知识，任何人都可以进法院、都可以当法官的非理性现象。在以往师傅带徒式的法官养成方式中，书记员经过一至二年乃至多年的实践活动，司法实践经验和社会知识有了很大的提高，但缺乏法学理论功底的根本性缺陷无法改变，这样的法官只能成为一名办理案件的法匠，而不能成长为一名职业法官;而直接从取得司法职业资格的人员中录用法官又存在理论和实践脱节、缺乏社会和法律实践经验的新问题。虽然现阶段我国也进行初任法官培训，但这种短时间(一般一个月)、偏重理论教学的培训，对一个马上就走上工作岗位，工作后就独立办案的法官来说，是远远不够的。

法律适用是个复杂并且充满挑战性的过程。有专家认为，“法律之中蕴涵的价值不是只要按照逻辑方法进行适用，就可以自然而然实现的，在法律适用中不仅常常面临多种适用方法的选择，而且还常常需要与时俱进的填补法律空白和漏洞。同一项法律规范，若按照不同价值趋向进行解释和适用就会产生不同的处理方案和适用效果。在这种情况下，往往需要进行利益衡量，即衡量哪种价值更为有利或者利大于弊，或者说哪一种价值更符合法律调整的需要，据此决定价值的取舍。”

还有些专家的观点与此相近。例如，“逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”“在法律适用中，逻辑与经验是折射价值与技巧的重要侧面，两者均不可或缺。”“在法律史上，曾有两种优势互为消长：一种以环境的需要自由适用法律，另一种是以机械呆板的方式适用法律”从这些法学家的论述看，法律是社会关系的调节器，必须反映社会需求，适应社会需要，这就决定了法律适用不仅要进行逻辑上的推演，还必须考虑社会需求和利用社会经验，必须使逻辑与经验有机结合。这是塑造司法能力的两个重要方面，两者交相呼应和交互作用，缺少其一即不能具有完整的司法能力。正如肖扬院长在阐述 “增强适用法律的能力时”所指出的，“法官需要深入广泛地了解历史、了解社会、把握形势，做一个头脑清醒、博学睿智的人，绝不能糊涂官判糊涂案”

在司法能力的养成一节，笔者已就司法能力与法官素质的关系作了论述。司法考试仅仅提供了法律素质方面的保障，一名称职的法官还必须具备丰富的司法实践经验和各种社会知识。特别是在我国复杂的司法环境下，如何兼顾案件审理的法律效果和社会效果，如何将经验知识和理性知识较好的结合起来，是每个法官包括资深法官都需要研究的课题，对于一个初任法官来说，就更需要慎之又慎。因此，取得司法职业资格只是从事法官职业的一个必备条件，而被任命为一名职业法官，必须经过一定时间的执(业)前培训并经考核合格。实行实习法官制度是执前培训的较好途径。

(二)对我国法官培训现状的分析。

我国沿袭大陆法系国家的传统，法学院的教学偏重理论知识教育，对实务问题缺乏研究;大学教师也大都为法学院毕业的法学硕士和博士生，并且还多是本学院“近亲繁殖”的占大多数，法学院基本不吸收实务界有较深理论造诣和丰富实践经验的法官参加教学工作，他们的教学理论和实践脱节很大，甚至存在轻视和鄙视实务工作和实务工作者的倾向;法学院也缺乏对拟论法官的培训经验;由法学院承担拟论法官的职前培训工作，还存在费用高昂，培训费用由谁承担的问题。因此在我国不宜由法学院承担拟任法官的职前培训工作。

成立专门的法官培训机构进行拟任法官的执前培训工作应是拟任法官培训的一个重要途径，但建立专门的法官培训机构需要投入大量的资金，而且需要一定的周期。而在我国目前的法官培训机构和社会经济条件下，这样的培训不仅难以满足拟任法官培训的现实需要，也存在机构和师资力量跟不上，以及远水难解近渴的疑难和困惑。专门的法官培训机构与实习法官制度的职能和作用也是各有侧重、不能互相取代的。

而实行实习法官制度，可让拟任法官更近地接触鲜活的案件，更好地接触社会，从而较快地掌握作为一名法官所应具备的法律思维方法，锻炼其调解疏导、分析判断和适用法律、驾驭复杂局面等综合能力，增长社会才干;同时我国法院法官虽然整体法律理论水平不高，但实践经验非常丰富，实习法官制度可形成互补效益，加速实习法官实践水平的提高。从另一方面看，我国法官普遍工作负荷较大，缺乏发达国家普遍存在的法官助手制度，实习法官可弥补这一不足;实习法官制度也适应我国财政收入低下，法官培训经费紧张的现实状况，可收投入产出最佳效应。即使将来专门法官培训机构有了很大的发展，专门的法官培训机构也不能脱离和代替司法实践的锻炼，实习法官制度仍不失为最佳的法官养成途径而不可或缺。

(三)实习法官制度的构建

实习法官制度包括其身份、地位等应当以法律形式(如法院组织法)加以明确规定。笔者认为，应首先确立通过司法考试的人员必须以实习法官的身份在基层法院锻炼实习两年以上并经考核合格方可任命为法官的法律制度。现行法院进人制度未区别于其他国家机关，仍采取公务员招考的形式录用。而从法官肩负的使命和法官独立的角度看，这样的招录制度只能适用于书记员、行政辅助人员，而对法官的选拔、任命应当根据法官职业化的要求加以改革。笔者认为，借鉴国外成熟的法官选任制度，应在省高院以上建立法官委员会。由法官委员会每年公布缺额法官人数，再由有志从事法官职业并且通过司法资格考试的人向法官委员会提出申请，法官委员会按照一定的条件审查合格后按排到基层法院锻炼实习。实际上现行法院招录的公务员一般也是先在相关业务庭工作一段时间，所在法院再从通过司法资格考试的人员中任命法官，这与本文所述实习法官制度具有异曲同工之妙，只不过这种招录方式不符合法官职业特点，也阻塞了社会上通过司法资格考试人员进入法院成为法官的渠道，并且只能视为实习法官制度的雏形和萌芽，尚缺乏相应的法律制度加以规范和完备。实习法官在法院实习期间的表现要由所在法院作出鉴定并报法官委员会考察任命。实习法官的身份应是不享有审判权的法官辅助人员，其职责是在法官的指导下协助法官完成判决以外的有关法律性事务。为保持实习法官的稳定性，对其工作的上限可不予限制，但应规定实习的下限，即应不少于两年。通过国家司法统一考试是担任实习法官的前提和必备条件，具体职责应始终围绕法官的开庭和裁判这个中心展开，主要是审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳摘录证据;办理承担法律义务的担任辩护人或者指定法定代理人代为诉讼事宜，接待案件当事人、代理人、辩护人的来访;查阅案卷材料，协助调查收集校对有关证据;协助组织庭前交换证据，庭前调解;办理委托鉴定，评估审计事宜，协助采取诉讼保全措施;准备与案件审理相关的参考性资料，办理案件管理的有关事务，根据法官的授意草拟法律文书，完成法官交办的其它与审判业务相关的辅助性工作等。

实习法官制度的建立，可以通过一段时间实际工作表现和全方位考察，更好地发现拟任法官能否胜任今后的法官工作，从而避免任命的随机性可能带来的用人不当，以及撤换难的后果。这样，借鉴国外的先进经验，可把我国的法官任职资格严格界定为：必须具有优良的道德;必须具有法学本科以上学历;应通过全国司法统一考试;经过两年以上的法官实习培训且考核合格。上述条件须同时具备方可任命为初级法院的法官，上级法院的法官一般应从下级法院任职一定年限的优秀法官中选拔。这样，通过较长时间的实践，我国的法官选拔和任用就会走上良性循环，法官的整体素质将大为提高，就会真正成为拥有现代司法理念，具有较高法学理论修养和丰富司法实践经验的职业法官群体。

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