尊敬的审判长:
作为原告的代理人,根据本案提交的证据以及客观事实,再加上今天的庭审,本代理人现发表如下代理意见,敬请采纳:
一、原告是否按期完工、按质完工问题
原、被告双方于20xx年x月x日签订的《xxx合同》明确约定“甲方基础完工后,钢架进厂50天左右完工(如特殊情况或甲方【刘x】因素的停工工期延后)”,原告按照实际发包人兼厂房使用人刘xx要求制作厂棚,并在201x年x按期完工,同时,发包人刘xx在完工后及时进行验收并投入使用,这是经过实际发包人刘xx自己签字认可确认的,且经过刘加荣本人签署的两份证明、厂房结构及录音证据相互印证,确认无疑的。
被告刘x仅以儿子刘x于2014年x与xx有限公司《xx补充协议》为由,认为该工期于2014年x月才完工,是属于被告方的故意误解与捏造。理由:被告刘x从刘xx处承包该厂棚建设,因自己不会建设,故通过侄子刘xxx介绍,让马xx建造该厂棚,刘x自己不做任何事情轻松收获利益xx元;此外,在马x按期完工后,以刘xx没有发工程款以及质量不合格为由,一直拒绝发方工程款给原告马xx,实际情况是:.................................................
二、被告证人刘xxxxx的证据效力问题
被告将自己亲生儿子刘xxxx作为证人以证明刘xxxx将xxxxxx元交给原告的事实,且根据证人刘xxx自己当庭承认在庭审过程中一直参与旁听,故,应当认定证人刘xxx的证据效力为无效。理由:
第一,根据最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用《中华人民共和国民事诉讼法》xxxxxxxxxxx第58条之规定:“证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。” 本案中,原告证人刘xxx接受询问在先,被告证人刘xx接受询问在后,在本代理人询问证人刘xx“是否一直参与案件旁听?”时,刘xxx答“我一直坐在下面”,可见被告证人刘xxx违反证人出庭规则,参与法庭审理的同时,还在询问刘xxx时一直旁听席旁听,该证人应属于无效作证。
第二,第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:...(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”证人刘xxx为被告亲生儿子,其证明自己亲手将xxxxxx 元现金交予原告;而原告证人刘xxxx(被告刘xxx侄子)称自己仅是介绍原、被告认识,中间汇款都是通过银行转账,自己并不接手,不承认有收到过刘 xxxxxx元;再加上被告提供的《银行卡取款凭条》取款xxxx元,仅能证明在2014年2月xx日刘化玉取款xxxx元。根据以上两份证人证言以及一份书证,很清楚证人刘xxxxx的证据效力低于证人刘xxx的证据效力,且不能就此认定原告马xxxx收到过该xxxx工程款。
第三,本代理人在询问证人刘xxxx“你刚刚提到的与刘xxxx的录音是否就是你方向法庭提交的3月10日的这份录音?”时,证人刘xxxx承认“是同一份”,然后问他“刘xxxx的号码是多少?”时,证人刘xxx当庭承认不是《录音整理》上的那个号码,可见2014年x日刘xx与刘xxx的电话录音为被告方造假证据,同时该份录音证据更加可以说明被告方在编造谎言,录音上称“刘xxxx:我记得第一回付三万,第二回付七万,第三回付十二万,俺早两天去你又给了五万,总共给了二十七万。刘:嗯,总共给了二十七万。”试问:仅是介绍双方认识,自己不参与工程施工、不管工程款结算的刘xxx,怎么可能知道被告给了多少钱?可见要么是被告在与刘xxx通话时给刘xxxx下套设陷进,要么就是xxxxx;且被告一直按照《xxxxxx补充协议》诉称“原告2014年xxx才完工”,试问:原告如果真的是2014年xxx才完工,为什么在2014年的xxxx双方就在谈工程款结算的事了呢?明显有违常理!!!
故,被告证人刘星因参与旁听、是被告儿子,违反证人出庭效力,且在庭上做伪证,属于无效证人证言!
三、关于是否该扣除10万元工程款问题
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总之,原告按期完工、按质完工,无论从法律上还是事实上都应得到保护,被告应承担支付剩余工程款的责任,敬请贵院支持原告的诉讼请求,并判如所请!
代理人:陈艳
2014年9月23日
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