张某某申请某某有限公司劳动纠纷一案的代理词

尊敬的仲裁员：

某某师务所接受还在张某某的委托，特指派李刘敏律师作为张某某的仲裁代理人。接到指派后，本律师认真查阅了张某某提供的证据材料，经过刚刚的庭审，并结合有关的法律规定，提出提出以下意见：

一、申请人与被申请人之间属于劳动关系，而不是劳务关系。

1、在管理上，申请人一直在以被申请人的名义在对外行使权利义务关系，而并不是以自己的名义独自行使，通过刚刚向仲裁庭提供的证据(被申请人的销售单及购货商的证明、委托书、工服可以认定：申请人从年—年期间内只是被申请人的一个业务员，对外行使权利的主体一直都是被申请人);但是劳务关系的管理上，双方的地位都是平等的，且提供劳务的一方都是以自己的名义对外行使权力的。权利的的支配上，劳动关系中，劳动者都是听从于单位的命令行事;劳务关系中，工作者都是自己组织、指挥工作的。

2、在工资的发放上，劳动关系的员工的工资支付都是在用工期间按月支付的，经本律师对申请人了解，申请人的工资都是按月发放的;而劳务合同的报酬基本上都是一次性发放的，例外也是间接性发放的，比如：合同报酬的发放、承揽报酬的发放，都是要么一次性支付，要么是暂时支付不完，定期约定支付的。

综上所述，根据劳动保障部关于《确立劳动关系有关事项的通知》2005年第12号令的规定：(1)、被申请人依法属于合格的用工单位;(2)、申请人一直是被申请人的业务员，一直在以被申请人的名义对外行使权利义务关系，双方之间存在管理与被管理之间的关系;(3)、申请人的劳动属于被申请人的业务范围。故申请人与被申请人之间属于劳动关系，被申请人应当向申请人承担应当担的义务，而不是劳务关系。

二、被申请人给申请人最后一次发工资时，要求申请人打的收条的有效性、合法性不予认定。

收条的内容为申请人与被申请人之间属于劳务关系，发工资2000元，再劳动合同再没有任何的争议。

1、有上述可以认定申请人与被申请人之间属于劳动关系，而不是劳务关系，但是被申请人的经理要求申请人在领取最后一次工资是偏偏写成劳务关系，明显是在规避被申请人应当承担的义务风险，属于霸王条款，明显违反法律的规定，是无效的，也与本案没有任何的关联性。

2、申请人最后一个月的工资为4600，被申请人的经理强制性只支付2000元，也是明显违反劳动合同法的行为。

3、被申请人违反劳动合同法的规定，就没有与申请签订劳动合同，哪来的劳动合同再无任何争议，由此可以认定被申请人也是再规避自己的责任，把责任全部转嫁于申请人，属于明显违反劳动合同法等法律的行为，此协议是无效的，且与本案没有任何的关联性。

4、前面是劳务合同，后面又协商劳动合同再无任何争议，明显前后矛盾，是没有效力的，对此有效性不予认定。

综合上所述，对此协议的有效性、合法性上都不予认定。

三，赔偿清单及依据

1、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”申请人自年月—年月在被申请处工作，但是被申请人并没有与申请人签订书面劳动合同，故被申请人应当支付申请人7个月的双倍工资差额为4600元乘以7个月等于32200元。

2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，被申请人没有给申请人购买社保，故申请托人依法可以与被申请人解除劳动关系，并且要求被申请人给申请人补缴社保、支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”被申请人应当支付申请人一个月的经济补偿金为4600元。

3、申请人最后一个月即年月的工资为4600，被申请人的经理强制性只支付2000元，也是明显违反劳动合同法的行为，故应当向申请人支付2600元的工资未支付的差额。

代理人： 

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