贾某某诈骗　职务侵占案辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》之规定，浙江凯旺律师事务所接受本案被告人家属贾某的委托，并经被告人贾某某的同意，指派刘文兵律师作为辩护人，依法出席今天的诉讼活动。庭审前辩护人详细地查阅了案卷，并多次会见了被告人，辩护人对于本案的相关事实及证据情况已经清楚。现根据事实并结合法律的规定，提出如下辩护意见：

一　关于职务侵占罪是莫须有的,客观上是不存在的。

首先，从杭前和贾某某双方历年签订的委托书及区域代理销售协议书以及湖南省长沙市两级法院长沙市中院(2009)长中民二终字第0908号及岳麓区(2008)岳民二初字第2354号(2010)岳民初字第258号民事判决书和庭审笔录及证据内容看，均能明确双方是全权授权的代理合同关系而非劳动合同关系。劳动关系的成立需由双方的合意认可才能明确，而非杭前单方行为或几个证人的主观臆测贾是自动离职所能决定(证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用)，且双方的委托书的授权期限是一直延续的，双方并未协商达成一致解除而成立劳动关系;另外，根据出庭证人王某某的证词也能明确关于2005年5月1日的任命贾为湖南区职务的任命书文件是虚假的，因为杭前的公章在2005年11月改制批复前是客观不存在的;关于罗列的工资表，虽然是以工资表的形式，本辩护人认为：也有许多律师在法律顾问单位领取法律顾问费用，而顾问单位也是以工资表的形式下账的，但事实上律师并不能因此而和顾问单位成立劳动关系，双方仍是委托代理的关系;一审法院认定双方是劳动关系是荒谬的。至于一审判决中表述的委托关系也能成立职务侵占罪更是在荒谬的创设法律，客观上也是没有法律依据的.一审依据韦宁审计报告认定贾某某职务侵占数额是莫须有的，所有审计报告所依据的材料并未征询贾某某本人意见，计算依据和方式也是杭前单方要求的，而非双方按照约定的实质上的结算依据。即使客观公正的审计能得出一定的差额，也只能归结于双方对结算方式和计价依据有争议，存在着明确的经济纠纷，应属于民商事法律调整的范畴.

其次，一审第二次开庭时，公诉人出示的杭前提供的刘某某的手工记录本上，对上诉人的货款很多即是按照区域代理价登记的，证明上诉人是享有区域代理价的。区域代理价才是双方真正的计价依据，依照区域代理价作出审计才能真正得出双方是否结清货款的结论，自然能明确贾某某根本不欠杭前货款的结论，但是，全案至始至终没有依照双方真实的计价依据即区域代理价作出审计。而通过对闭庭后一审所收录的材料显示，区域代理价确实是客观存在的。

二、关于(诉讼)诈骗罪应当不能成立。

在2002年时，最高人民检察院法律政策研究室就甘肃籍女子乔某某与青岛澳柯玛案，作出了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》(2002年10月24日)为，“山东省人民检察院研究室：你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

2002年9月1日甘肃女商人乔某某被刑拘，后被取保候审，到2007年6月13日，被无罪释放。贾某某案和乔某某案高度相似，均是在一省民事诉讼中获得司法支持后，被另一省公安机关非法介入、以刑事压民事，非法干预经济纠纷而形成。通过两审的庭审及举证，全案材料并无任何证据证明贾某某有伪造印章伪造证据的行为，客观上也无法得出贾某某伪造印章伪造证据的排它性的唯一结论，仅仅是承办人员的主观臆测或推定是无法排除其它合理的怀疑的.而根据一审辩护人湖北银剑律师事务所熊春喜律师提供的湖南省鉴真司法鉴定中心[2012]文鉴字第106号司法鉴定意见书更能明确，区域代理协议书及串货赔偿协议上所署的杭前合同专用印章是与同一时期杭州前进药业公司的产品发货单据(又称随货通行单)上印章是同一枚印章盖印形成的.我们知道，在诉讼证据制度上，刑事诉讼适用的“排除合理怀疑”的证明标准，本辩护人认为，除非有相反的证据足以推翻区域代理协议是伪造的，否则不能否决湖南省长沙市两级法院所作出的长沙市中院(2009)长中民二终字第0908号及岳麓区(2008)岳民二初字第2354号两份生效民事判决书所确认的事实.在湖南长沙两级法院审理时杭前提出的违约金减免申请书和庭审调查和双方的辩论中均能明确涉案证据的来源是合法真实的，双方是代理法律关系.根据我国罪刑法定、疑罪从无的立法精神，应依法确定其不构成利用诉讼手段实施的诈骗罪。即使贾某某真的有伪造印章或指使他人作伪证的行为的，也应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪来追究刑事责任.

三　必须要强调的是：

1一审中的工资表，贾某某的任命书，农行卡流水清单等书证，并未提供原件，且未经控辩及被告人三方质证明确即附卷归档，在二审时辩护人仍未见到原件，无法明确其真伪.明显违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十三条，六十九条和第七十一条的规定，不应当作为定案的依据.

2一审二审中全案控方证人及被告人辩护人有异议的作出司法鉴定意见的鉴定人员均未出庭接受质证，明显违反刑诉法第五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条，第七十六条，第七十八条的规定，该证人证言不得作为定案的根据。

四　其它详尽辩护意见见庭前提交的两辩护人紧急法律意见书(略)

综上所述，本辩护人认为：贾某某是一个将近四十年党龄的老共产党员，他的一系列行为均是在以正当的方式,通过合法的手段,运用法律规定的程序,维护自己正当合法的权益!一审法院判决认定事实不清，证据不足，应依法查明事实后判决其不构成犯罪无罪释放或发回重审.在此也希望杭州市中级人民法院的法官们能真正的公正客观的审理本案，让本案经得起历史的检验!

辩护人：刘文兵

浙江凯旺律师事务所主任律师

二零一三年二月二十一日 

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