关键词: 中止犯 减免处罚根据 违法减少 责任减少 刑事政策

内容提要: 对中止犯减免处罚根据理解不同，对中止犯成立要件的看法也会有所不同。减免处罚根据的分歧，与分析路径、比较对象、违法与责任的评价对象、着眼于中止行为还是偏重于自动性等问题密切相关。仅以客观危害轻（违法减少）、主观恶性小（责任减少），尚无法全面解释我国刑法对中止犯减免处罚的根据。对中止犯减免处罚主要是诱导犯人及时消灭既遂危险，从而救助、保护法益这一刑事政策的产物。依据刑事政策说，对中止犯的要件将会产生新的理解。

刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”立法者的如此大度并非不言自明，需要加以说明。［[1]］对此加以研究的，便是中止犯的减免处罚根据问题，或者说是中止犯的法律特性问题。［[2]］中止犯的减免处罚根据是中止犯论的首要问题，因为对减免处罚根据理解不同，中止犯的要件与适用范围将会不同。［[3]］所以，中止犯减免处罚根据问题是各国刑法学的重要问题，学说众多，时至今日仍为学界所讨论。

但是，长期以来，中止犯减免处罚根据问题在我国似乎不成问题，因为学界都是在论述“中止犯的刑事责任”部分，三言两语附带解释对中止犯减免处罚的理由。直到最近，学界才开始关注这一问题。［[4]］为了准确理解刑法第24条，合理把握中止犯规定，本文将讨论我国中止犯减免处罚的根据，并揭示其对中止犯成立要件的影响。

一、讨论中止犯减免处罚根据必须明确的几个前提

（一）基本路径：如何分析中止犯减免处罚的根据？

从哪里着手分析中止犯减免处罚的根据，首先涉及路径选择问题。归纳中外刑法学，分析中止犯减免处罚根据，不外乎两条基本路径：一是从刑事政策的角度进行解释，即为了给犯人铺设迎接浪子回头的金桥，刑法规定对中止犯要减免处罚，或者说是基于诱导犯人放弃完成犯罪这一政策目的设立了中止犯。采此路径者认为，在实施中止行为之前，犯罪已经完全成立，故对行为人减免处罚无法从刑法学的角度来说明，只能用刑事政策来解释，因而被称为政策说。二是从刑法学的角度来解释，认为只有在犯罪论的框架内联系犯罪成立的要素，才能解释清楚中止犯减免处罚的根据，因而被称为法律说。法律说又分为两个方向：其一，着眼于客观面，认为中止犯没有造成既遂结果，客观危害较轻（用日本刑法学来表述，就是“违法性减少”），这就是违法减少说；其二，着眼于主观面，认为中止犯主动放弃犯罪，行为人的主观恶性已经降低（用日本刑法学来表述，就是“有责性减少”），这就是责任减少说。

我国学界一般认为，“不能仅从一个方面说明中止犯减免刑罚的根据”，［[5]］“就中止犯的从宽处理的根据而言，既可以从法律（包括违法性和责任）的角度考虑，也可以从刑事政策（包括一般预防与特殊预防）的角度考察；既可以从行为的危险性（包括客观和主观）上考察，也可以从刑罚目的（预防犯罪）上考察，这才能全面揭示对中止犯从宽处理的根据。”［[6]］所以，学界向来兼采法律与政策两条路径来解释中止犯的减免处罚根据。如通说明确指出：“中止犯既然自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少；没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚。并且这样做，可以鼓励实施犯罪行为的人悬崖勒马，因而有助于防止犯罪结果发生。”［[7]］

日本学界曾经将政策说与法律说相对立，但是，现在看法与我国相同，认为政策说与法律说从不同角度揭示了中止犯的多重特性，故应将政策说与法律说结合起来解释中止犯的减免处罚根据。这种见解被称为并用说，已经成为日本的多数说。当然，由于所强调的侧重点不同，并用说又可细分为三种学说：一是违法减少＋刑事政策的并用说，二是责任减少＋刑事政策的并用说，三是违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说（该说又称为总合说）。［[8]］如果用日本刑法理论来表述，我国的通说可谓是违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说。

由上可见，中日刑法学对于中止犯减免处罚根据的研究路径问题，已经达成共识。那么，除此之外，是否还存在其他研究路径呢？在我国，认为对中止犯应当减免处罚是罪刑相适应原则的要求，［[9]］这种观点较为常见。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，任何样态的犯罪（例如主犯与从犯、既遂与未遂等）都应当贯彻罪刑相适应原则。可见，若是抽象而论，罪刑相适应原则不足以体现中止犯的法律特性；若是具体而论，则中止犯减免处罚根据绝不是罪刑相适应原则本身所能解释得了的。［[10]］

另一种常见的观点是，主客观相统一原则是中止犯减免处罚根据的理论基础，应当立足于主客观相统一原则，从主观与客观的有机统一上探求中止犯的处罚根据。［[11]］但是，若是泛泛而论，主客观相统一原则并不能真正揭示中止犯的法律特性，因为不论样态如何，只要是犯罪，都是主客观相统一的；若是认为减免处罚根据在于中止行为的客观面与行为人的主观面不同于一般犯罪，则就是违法减少＋责任减少的并用说，除此之外并无新的内容。

也有论者认为，中止犯减免处罚根据在于报应为主、功利为辅的刑罚观念。［[12]］但是，首先，在刑罚观点的意义上使用报应、功利的概念时，都是在讨论“恶”的刑罚为何是正当的；换言之，报应与功利回答的是刑罚的正当化根据是什么的问题，这与立法者为什么能够对中止犯减免处罚，是完全不同的问题，故该观点存在滥用报应、功利理论的嫌疑。其次，报应的基础无非是中止行为的客观危害或者行为人的主观恶性不同于预备犯、未遂犯，而功利也无非体现在减免处罚具有预防犯罪的功能上，因而，该观点实为违法减少＋责任减少＋刑事政策的并用说，不过采用报应与功利包装了一下而已。正是由于这些原因，中外学界在探讨中止犯减免处罚时从未触及报应与功利。

还有论者提出，伦理依据是中止犯减免处罚更深层次的理论依据，刑事责任的理论基础不能排除伦理道德。［[13]］但是，刑事责任是一种法律责任，而不是伦理责任，将伦理混入法律（刑法），严重背离了自费尔巴哈以来法律与伦理相分离的历史方向，并不足取；同时，如果注重伦理依据，自然会认为只有出于伦理上可宽宥的动机而中止犯罪的才构成中止犯，这无疑将会过于限制中止犯的适用，不利于鼓励犯人及时停止犯罪从而救助、保护法益这一刑事政策目的的实现。

又有论者认为，除了社会危害性的减少之外，还必须从刑法内部的谦抑性来解释中止犯减免处罚的根据。［[14]］但是，谦抑性说无法解释下列问题：为什么中止犯的刑事责任轻于未遂犯甚至轻于预备犯，减轻处罚时对中止犯应当减轻到何种程度才是合理的？要解决这些问题，还得依靠上述的并用说。可见，谦抑性说并不能为分析中止犯减免处罚根据带来任何新的内容。

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