居间人与委托人(买受人)约定委托人不履行买卖合同的，要向居间人支付违约金的条款属不合理条款，不应适用意思自治原则，居间人不因此取得要求委托人给付违约金的权利。

一、案情

上诉人(原审被告、反诉原告)：陈传实，男，1939年8月21日出生，汉族，住广州市天河北路452号天丰阁1002房。

被上诉人 (原审原告、反诉被告)：满堂红(中国)置业有限公司(原称广州满堂红置业有限公司，以下简称满堂红公司)。住所地：广州市体育东路138号金利来数码网络大厦705室。

位于广州市天河区建业路华翠街17号101房屋(以下简称案涉房屋)是何群笑的产业。

2004年5月8日，满堂红公司与陈传实签订《定金支付及要约发出委托书》，约定：陈传实委托满堂红公司向案涉房屋的业主发出要约购买案涉房屋，案涉房屋建筑面积为74平方米，总房款为250000元，房屋的交付标准为吉屋(双方在“吉屋”后标注的“附带家私家电”一栏中打×表示删除)，付款方式为一次性付款;陈传实同意在签订本委托书时支付5000元作为购买房屋的定金，交满堂红公司保管，满堂红公司必须按合同约定条件尽力促成买卖;一旦业主同意按250000元成交或低于250000元成交，并同意上述约定的房屋条件的，陈传实即确认成交，满堂红公司无需另行通知陈传实即可将定金5000元转交业主，陈传实应于业主收取定金后两天内补足定金余款5000元，否则视为违约;满堂红公司如在2004年5月17日前未能与业主就以上要约条件达成协议取得业主承诺的，代保管的定金5000元应无息退还陈传实;若满堂红公司在上述期限内取得符合要约条件的业主承诺，业主承诺到达满堂红公司即视为到达陈传实，满堂红公司与业主的买卖合同即告成立;陈传实须于2004年5月30日前签署《房地产买卖合同》，于2004年6月18日前与业主到广州市房管局办理房屋交易过户手续;陈传实在业主按照上述要约条件作出承诺后，如不依要约履行的，则已付定金将被业主没收，同时，陈传实需向满堂红公司支付违约金12500元;如陈传实或其代理人、亲属在未通过满堂红公司的情况下与业主进行交易，仍须向满堂红公司支付违约金12500元。当天，双方还签订了《买卖代理费支付承诺书(买方)》，约定如满堂红公司成功促成业主与陈传实达成交易(以签订《房地产买卖合同为准》)，陈传实同意支付房地产咨询及买卖代理费共7500元等内容。

上述委托书签订的当天，陈传实向满堂红公司支付了定金5000元。同日，满堂红公司与案涉房屋的业主何群笑签订了《承诺书》，约定：何群笑同意按照买方提出的要约条件出售涉案房屋，售价为250000元，房屋交吉情况为吉屋(不含家私家电)，收款方式为一次性收款，何群笑收取定金后在2004年5月30日前与买方签署《房地产买卖合同》，并于2004年6月18日前到房管局办理交易过户手续，否则视为违约;满堂红公司作为买方要约发出的代理人，本承诺书送达满堂红公司时视为送达买方，合同即告成立;何群笑须支付满堂红公司的代理费5000元等条款。

上述承诺书签订当天满堂红公司将陈传实交付代管的定金5000元转交何群笑。后在陈传实与何群笑在协商过程中，双方对涉案房屋的交付标准--吉屋是否附带两台分体式空调，以及付款方式是否为一次性付款的问题发生争议，陈传实认为吉屋应该附带两台空调机并要求分期付款，何群笑则明确表示吉屋不附带家私家电，以及要求一次性交付房款250000元。双方对此争议无法协商一致，导致案涉房屋至今未能成交。

2004年5月27日，满堂红公司以挂号信形式向陈传实发出《通知》，要求陈传实接到本通知后立即前往满堂红公司处按照广州市房管局的格式要求签署房屋买卖合同等，并要求陈传实于2004年6月18日前到广州市房管局办理交易过户手续。陈传实表示收到了通知，但未履行。

二、审判

广州市天河区人民法院经审理认为，原、被告双方签订的《定金支付及要约发出委托书》，其内容是作为委托人的被告与作为受托人的原告约定，由受托人处理委托人事务的合同，属于委托合同。该合同是原、被告双方当事人的真实意思表示，要约的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应遵照履行。原告作为被告的受托人，履行了向案涉房屋业主何群笑发出买房要约的义务，而何群笑对此要约作出了承诺，愿意按照要约条件出售案涉房屋，该承诺已到达原告，按约定即表示已到达被告，因此，被告与何群笑关于案涉房屋的买卖合同关系应自此成立。被告应按合同约定履行义务，与何群笑办理相关的房地产交易过户手续等。但被告未履行，导致案涉房屋未能成交，责任在被告。至于导致案涉房屋未能成交的原因(见广州市天河区人民法院查明部分中叙述的原因)，该院认为，被告与何群笑双方均明确约定吉屋不附带家私家电以及房款方式为一次性付款，被告应按此约定条件接受房屋与支付房款250000元，而被告拒不履行，其所提出的关于吉屋附带家私家电以及分期付款的要求，与约定不符。被告以此抗辩不履行接收案涉房屋以及一次性支付房款的义务没有事实依据，该院不予采纳。故原告以被告不履行合同义务为由要求被告按约定支付违约金12500元的请求有理，该院予以支持。

对于被告反诉的请求，由于何群笑作出了同意按成交价250000元成交及同意要约的吉屋出售案涉房屋，被告则确认成交，原告已将被告交付的定金5000元转交给业主何群笑，原告转交定金的行为符合双方的约定，被告要求原告退还定金5000元缺乏事实依据，对其反诉请求不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告陈传实支付原告广州满堂红置业有限公司违约金12500元;二、驳回被告陈传实的反诉请求。本案受理费510元，反诉费210元，合计720元由被告陈传实承担。

一审宣判后，陈传实不服向广州市中级人民法院提出上诉，陈传实认为：1、上诉人与被上诉人是居间合同法律关系，被上诉人作为居间人并未促成上诉人与业主签订《房屋买卖合同》，是不能要求支付报酬的。原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《定金支付及要约发出委托书》属于委托合同，是片面的，明显违反了代理人不能同时代表双方进行交易的法律规定。2、签订《委托书》与《承诺书》并不代表房屋买卖合同关系成立。根据(2003)穗中法民四终字第1363号生效判决，满堂红公司作为房地产中介机构分别与售房人、购房人签订合同，两份居间合同不是售房人与购房人达成的房屋买卖合同，满堂红公司并未最终促成房屋买卖合同成立。本案中，上诉人签订的居间合同，只是在标的、总价等方面的初步意向，对于房屋如何交付、如何付款、办证期限、居住环境等均有待双方协商，只有双方对具体的《房屋买卖合同》条款协商一致并签字，才能成立买卖合同关系。3、上诉人未违约，被上诉人则有欺骗行为。《委托书》签订后，上诉人积极履约，但在看房时满堂红公司承诺按照现场的标准交房，但与业主协商时却是“吉屋”，而且，被上诉人与业主签订的《承诺书》中在交吉情况中注明“不含家私家电”，对“吉屋”的含义作出了明确的解释，但在上诉人与被上诉人签订的《委托书》中却没有注明吉屋是不含家私家电。4、《委托书》是损害买房人利益的格式合同和霸王条款。《承诺书》第四条规定出卖人收取定金后，须“同意将没收之定金与贵公司均分”，表面上看定金支付给了业主，实际上又返回一半给中介，完全是规避法律的行为，应为法律所禁止。故请求：1、撤销(2004)天法民三初字第1112号民事判决;2、判令被上诉人退还定金5000元;3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。

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