[案情]：

2004年5月14日，刘某自带三轮车到何某开办的液化气站从事送液化气工作，双方约定报酬按每送一瓶液化气2元计价。同月16日，刘某依何某指派送液化气，途中不慎将三轮车撞到墙上，致使头部受伤，经治疗花去医疗费15000余元，事后何某支付了1000元，刘某向何某索赔余款无果，遂将何某告上法庭。

认定本案的关键在于确定双方是一种承揽关系还是雇佣关系，这直接关系到何某应否承担赔偿责任的问题。

雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。两者的主要区别有：

一、是否独立完成工作不同。雇佣关系中，雇员在受雇期间从事雇佣活动(即从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动)，其意志和行为受雇主的约束和支配并受其监督为之服务。而承揽关系中，承揽人虽也为定作人选任并为之服务，但承揽人是独立完成工作的，不在定作人的直接监督之下。

二、承担责任种类不同。雇佣关系中，对雇员在完成受雇工作中所受损害，雇主应承担的民事责任是一种侵权责任。最高人民法院(88)民字第1号《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》中明确指出，对劳动者实行劳动保护，任何个人和组织不得任意侵犯。因此，雇主负有不得侵犯雇员的人身权和财产权的义务，雇员一旦在受雇工作中受伤，就意味着雇主已违反了该义务，雇员有权要求雇主基于劳动保护进行赔偿，由于这项赔偿权不是基于雇佣合同产生的，侵害的也不是雇员的债权，故属侵权责任。而承揽关系中，承揽人与定作人是一种合同关系，双方依合同约定享有权利和履行义务，互相承担的一种合同责任，承揽人如在工作中受伤，因不属合同约定的债权范围，定作人也不负有赔偿的义务。

三、归责原则不同。雇佣关系中，依现代民法之通例，雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《人身损害赔偿解释》)第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”承揽关系中，因双方是合同关系而不存在着侵权关系，承揽人受伤不属合同调整范围，不适用侵权责任的归责原则，《人身损害赔偿解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”

本案中，刘某送液化气的行为即将液化气送往何处，交由何人等，都受何某授权和指示，并在何某的直接监督下执行，其工作也不具有独立性。刘某虽自带劳动工具，但并不能改变其受雇的性质，故刘某与何某之间应为雇佣关系。刘某受雇工作期间受伤，无论其主观过错如何，都应由何某承担全部的责任。

需指出的是，有人在认定雇佣关系的同时，适用《人身损害赔偿解释》第二条的规定，即受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。认为雇员受损自己存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。笔者认为，该条规定是针对普通侵权关系，而不能适用雇佣关系，因为雇佣关系中雇主承担的是无过错责任，而不问雇员受损的原因，雇主应承担全部责任，这也正是雇佣关系的一大特点。

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